① 关于国有企业对外担保的法律规定越全越好
一、河南投资担保业迅速发展的原因是什么？
2009-2010年，我省担保公司出现暴发式增长，达到1640家。担保业迅速发展的原因是什么呢？业内人士几乎异口同声：有市场，有需求。
1、缓解中小企业融资难问题
中小企业融资难到什么程度，看看疯狂的高利贷市场就知道了。“珠三角中小企业的融资成本一般在5分（指月息、下同）以上，长三角也没有低于4分的，不少中小企业陷入不融资等于坐以待毙，而若融资，无疑饮鸩止渴的困局。”（2011年7月28日大河报《百亿担保资金“转”路彷徨》）。我省民间投资担保的利率，平均月息1.5分，在国家对民间借贷的法定利率范围以内，在一定程度上缓解了中小企业融资难的问题。
2、为民间资本开辟一条相对稳定的投资渠道。
看看中国老百姓眼前的投资市场。银行：一年期定期存款年利率3.5%，而物价水平指数（CPI）一度高达6.5%，老百姓“享受”负利率的待遇已经很久了，银行的服务收费项目又日益增多。股市：2011年8月8日，“中国股市市值损失最大时接近1.3万亿元，相当于全国13亿老百姓，每人一天损失1000元人民币！”（2011年8月9日大河报《恐慌蔓延全球，股市遭遇“黑色周一”》）。期货、外汇、黄金：凡涉及“保证金”交易的投资，都可以让您血本无归。保险：保险产品的功能本来是防范风险，现在却被扭曲为“理财产品”误导客户，营销员的口头语是：“比银行利息高！”正是通过这些所谓的“投资”渠道，老百姓的钱源源不断流进少数人的口袋，造成贫富差距不断扩大。
2007年，国内某著名保险公司董事长兼首席执行官年薪6616万元，舆论哗然。“创业板超募1000亿元以上”，“创造出近千个亿万富翁，却无法为中国的创业家们提供实现梦想的资金之源。”（大河报《创业板龙种变跳蚤的三大原因》）“普通投资者则被深深套牢。”（大河报《资本市场不能成为造富机器》）
民间投资担保相对稳定。收益虽高但不超过法律规定，且有一定风险，应在情理之中。
3、缓解青年人就业难问题
据大河报消息，我省担保从业人员3.5万人。据我所知，许多大型河南投资担保还为员工办理了社会保险。担保公司员工绝大部分是大学生，他们训练有素，热情礼貌，非常可爱！
4、民间投资担保公司老板能赚到钱
担保公司老板是担保业发展的核心力量，他们许多都是事业有成的民营企业家。开公司就是为了赚钱，赔钱的生意谁会来做？
5、规范民间借贷市场
各地传来的消息表明：民间借贷市场高利贷猖獗，月息6分、7分甚至1毛以上！老板“跑路”是被高利贷逼出来的，不是合法民间投资担保逼出来的。合法民间投资担保的利率，依法不超过银行贷款利率的四倍。实际上是对民间借贷市场的规范。合法的民间投资担保越发展，高利贷的市场空间越缩小。
6、缩小社会贫富差距
民间投资担保，投资的多为穷人，其中以老年人居多，他们攒了一辈子的养老钱，十几万、几十万，希望有一个安全、收益高的投资渠道。借钱的多为富人，他们是身家百万、千万、亿万的民营企业家，以较高成本借款以维持企业正常运转。两者各取所需，实际上缩小了贫富差距。
民间投资担保顺应经济发展的需要，利国利民，这是它得以迅速发展的根本原因。
二、政府“整顿”担保业的指向是什么？
2010年12月03日大河报《河南担保业要规范发展》一文透露“记者从省工信厅中小企业服务局获悉，从2010年12月1日起，到2012年3月31日，全省将暂停担保机构的设立，备案工作。”2010年12月10日大河报《河南担保“洗牌”声声急》一文再透露：“省工信厅对担保机构规范整顿情况重新确认的最后期限是2011年年底。”
话是这么说，直到2011年6月11日，省工信厅才公示“初审合格”的全省246家担保机构名单，其中郑州地区104家。名单中大部分不为人所知，业内人士说，他们是专做银保的。后来又发现，名单中还有在2010年12月1日以后拿到备案证、甚至营业执照的。原来政府是可以说了不算的，政府的公信力瞬间崩塌！
省工信厅还宣布了“融资性担保机构资格认定”的五项条件。其中第3条：去年以来与银行开展有融资性担保业务1亿元以上或银行授信1亿元以上。我心里直犯嘀咕：这哪里是资格认定呀！没有资格就敢做1亿元银保业务。这不是鼓励非法经营吗？
2011年7月28日大河报发表文章《百亿担保资金“转”路彷徨》，副题“通过这次整顿，约1300家担保公司将被洗掉，淘汰率近80%。”文章说：融资性担保公司将以“银保”为核心业务。大批担保公司转型的方向有两个，“一是回归实业领域”，就是退出担保业。“转型的另一个方向，则是与担保领域相关的私募股权投资基金。”我还注意到：自2012年6月10日（工信厅公布初审合格名单的前1天）起，大河报关于私募的文章突然多起来。
到2011年9月，终于有担保公司拿到经营许可证，签发日期是2011年8月8日。接着，几十家担保公司在媒体上，以广告形式公布“承诺书”。9月15日，大河报《河南担保业高调“承诺”的背后》一文说：“省工信厅要求首批初审通过获经营许可证的担保公司，在媒体上按照上述内容公开承诺，模板也是工信厅提供的。”“原来担保公司主营的民间担保理财类业务肯定不能做了”。“和银行合作是下一步的主要方向。”业内人士说，拿到经营许可证的公司，已经被省工信厅明确告知不准做民间投资担保业务，工信厅还在这些公司内部装了摄像头。
到此才明白：政府“整顿”担保业的指向，原来就是封杀民间投资担保！原以为政府要整顿高利贷、非法集资，结果未见整它们一根毫毛，倒先把合法的民间投资担保整死了。
三、民间投资担保的法律依据是什么？
民间投资担保的法律依据是《中华人民共和国担保法》。1995年6月30日《担保法》由全国人大常委会通过，同日中华人民共和国主席江泽民颁布主席令，1995年10月1日施行。那时还没有担保公司，但担保这一民事行为早已存在，并且有国家专门法律保护。
《担保法》第七条：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以做为保证人。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十五条：“担保法第七条规定的其他组织包括：（1）依法登记领取营业执照的独资企业，合伙企业。”这些规定已经为“依法登记领取营业执照的”担保公司的担保资格提供了法律依据。政府企图用“备案证”、“许可证”剥夺担保公司合法担保资格的行为，都是非法、无效的。
《担保法》第三条：“担保活动应遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则。”第十一条：“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。”政府以经营许可证相要挟，强令担保公司为银行担保或者获得银行授信1亿元，强令担保公司在媒体上做“承诺书”，是粗暴干涉企业经营自主权的非法行为，担保公司有权拒绝！
《担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金，损害赔偿金和实现债权的费用。”为担保公司的业务范围提供了法律依据。1991年8月13日，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率……但是最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度时，超出部分的利息不予保护。”这一规定为合法民间借贷与高利贷划清了界线。《担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”根据这一规定，担保公司为合法民间借贷合同提供担保，同样是有效的、受法律保护的。政府封杀合法民间投资担保的行为，则是非法、无效的。
必须说明：在我国，经人大常委会通过并且由行政首长签署才能成为法律。政府部门制定的规章，不得与法律相违背、冲突，否则就是非法、无效的。法律不仅老百姓要遵守，政府更应该遵守。
四、融资性担保公司的主业是什么？
2011年06月21日国办发（2011）30号文件《关于促进融资性担保行业规范发展的意见》：
（三）融资性担保机构要按照安全性、流动性、收益性原则，坚持以融资性担保业务为核心主业……
（四）鼓励县域内融资性担保机构加强对中小企业和“三农”的融资性担保业务，积极鼓励民间资本和外资依法进入融资性担保行业……
（七）要督促银行业金融机构加强与融资性担保机构合作……构建平等、互利、共赢的合作模式。
这份文件没有一句规定担保公司只能向银行“融资”，不准向民间融资。担保行业本来就是在民间投资担保的基础上发展起来的。“融资性”三个字，就是为了与官办担保公司的“政策性”相区别。民保、银保，都是主业。担保公司做多少民保、多少银保，属于企业经营自主权，由企业自主决定，政府无权干涉。如果政府强令担保公司只能做银保，不准做民保，不仅违法，而且违规。
五、民间投资担保的发展会导致银行关门吗？
这可能是政府担心的一个问题，也可能是政府要封杀民间投资担保的一个原因。然而这样的情形是不可能发生的。
1、民间借贷不可能取代银行借贷
民间借贷仅仅是对银行借贷的补充，它不可能取代银行借贷。融资客户是在银行借不到钱才去找民间借贷的。谁都知道银行贷款利率低，如果在银行能借到钱，谁会去找民间借贷呢？银行应该利用自身优势，为客户提供高效，方便、快捷的服务，与担保业开展良性竞争。不能寄望于政府封杀民间投资担保（某些保险业人士也有这种心态），维持自身金融垄断地位。
2、担保业务的资金来源是有限的
截止2011年8月，我国人民币存款余额78.67万元。说这些钱都会去做投资担保，那只能是笑话。首先，做民间投资担保的只能是居民存款，而居民存款只占人民币存款总额的一部分。居民存款可以做投资担保的，只能是一部分“闲钱”。由于投资担保的风险性，并不是所有人都会去做。担保业鱼龙混杂，未必人人都能看得清楚。综合这些因素，实际流入民间投资担保的钱是有限的。
3、担保业务的市场也是有限的
民间投资担保的融资客户，仅限于生产性的民营中小企业。而且并非每一个融资客户上门都能拿到钱，只有优质中小企业才能拿到钱。这是因为担保公司几乎都是民营企业，面对巨额代偿风险，对融资客户的筛选非常严格，淘汰率十有七八。市场经济就是优胜劣汰，只有这样才能保持民营经济的健康、良性、持续发展。
4、担保业务流程离不开银行
首先，担保公司的注册资本金都是存在银行的。其次，投、融资客户之间的资金来往是通过银行的。再次，融资客户的资金周转也是通过银行的，与银行贷款客户一样。
总之，政府的担心是不必要的。
六、担保业和私募股权投资有关系吗？
两者没有任何关系。把它们扯到一块的首先是媒体，其中似乎还有政府的影子（参见本文第二部分第四段）。
2011年07月15日大河报《投资，和“私募”一起奔跑》，对私募做了客观、全面的说明，要点摘录如下：
募集方式：“私募最大的特点就是不公开”，“其实就是指非公开宣传的，私下向特定投资者募集资金”。
“合伙”私募：“专业管理机构或人士担任普通合伙人，负责合伙企业的经营管理”，“每年按照基金总额的一定比例收取管理费，”对预定收益的超额部分“按比例分成”，例如20%。“出资人担任有限合伙人，可依据合伙协议享受合伙收益。”
收益来源：“对未上市企业进行权益性投资，”“最后通过该企业的上市、并购、管理层回购等方式，出售所持股权从而获得收益。”
风险：“并不是每一个投资项目都能如期成功退出。”“私募基金可能会为企业的烂摊子接盘。”原因：“一是投资管理人的职业能力和道德风险，二是投资项目的风险，”被投资企业可能“出现业绩下滑、停工甚至破产。”
哪些人的“游戏”：“私募本身就是面向特定群体募集的，并不是所有老百姓都能参与的投资方式。”以“鼎辉”（私募基金名称）为例，“单个投资要求达到3000万元。“合伙私募”投资人数要求不超过50人。”
与非法集资的区别：“根据我国最高法院对于非法集资活动判定”，“私募基金的募集活动和非法集资活动主要有两个界定，一个是募集资金的对象，私募是针对特定对象”，“非法集资的特征是只要拿钱，谁都可以。”“二是人数的限制，……对于有限合伙企业私募来说，人数不能超过50个。而非法集资是只要有人拿钱，参与的人越多越好。”“还有一个要特别注意的是：有无保底或收益承诺。私募基金没有保底或收益承诺，而保底或收益承诺则是非法集资赖以生存的唯一法宝。”
读完此文，我的结论是：1、私募不是咱老百姓的游戏。2、私募一旦“越界”会有非法集资的嫌疑。3、把担保公司和老百姓导向私募，有“诱良为娼”之险！
七、封杀民间投资担保的后果是什么？
1、加剧中小企业融资难问题
封杀民间投资担保，等于切断民间资本与民营经济联系的合法渠道。民间投资担保的兴起，本来就是为弥补银行贷款的不足。封杀民间投资担保以后，大家又都挤到银行排队贷款，融资难加剧可想而知。2011年6月30日，大河报《河南担保备战银保》一文，转述业内人士的话说：“自上次上调存款准备金率后，银行贷款异常紧张，甚至批准的房贷由于没有额度，都迟迟难以放款。在目前银根紧缩的背景下，担保公司从银行融资难上加难。”因为借不到钱，“跳楼”的老板会更多。
2、高利贷，非法集资更加泛滥
合法的民间投资担保渠道被堵死以后，民间资金流向哪里呢？流回银行等着被CPI吃掉？资本的逐利性使其流向高利贷、非法集资的可能性更大一些。在高利贷的威逼下，“跳楼”的老板会更多。在非法集资的诱惑下，上当的老百姓也会更多。事实上，在大河报推出系列“私募”文章以后，暗地里以“私募”名义非法集资骗钱的事也多起来。
3、数万青年重新失业
担保公司是在民间投资担保的基础上发展起来的。民间投资担保不让做了，民间融资当然也不需要人了，担保公司必然大量裁员。专做银保，大量担保公司难以生存，只有关门大吉。数万优秀青年怀着破碎的梦想，将重新流落街头，踏上艰难求职路。
4、民营担保公司难以生存
2011年7月4日大河报《河南担保备战银保》一文，转述业内人士的话说：“与通胀背景下汹涌澎湃追求高收益的民间资本相比，银保融资不仅存在速度问题，更重要的是将影响公司业务规模，而这，势必影响担保公司的利润额。”开公司赚不到钱，结果只有关门。
政府要担保公司专做银保，实际上是把银行的风险转嫁给担保公司。2011年9月14日，大河报消息：福建安溪民间借贷崩盘，一村主任欠债3亿多元出逃，安溪工商银行涉及5000多万元。这5000多万元如果由一家民营担保公司担保，这家担保公司恐怕也会应声而倒。
在这种情况下，大批担保公司将退出历史舞台（或者被政府赶出历史舞台），只剩下几家政府出资的所谓“政策性”担保公司“笑傲江湖”。封杀民间投资担保，不是发展，而是毁灭担保行业！
八、老百姓对政府的期望是什么？
答案只有一句话：支持合法投资担保，打击高利贷、非法集资。
1、什么是合法投资担保、高利贷、非法集资
合法投资担保：是依法登记领取营业执照的担保公司，对合法借贷合同的债权人提供担保的行为，包括民间借贷担保，银行借贷担保。
高利贷：机构或个人用自有资金或者募集资金，以超过银行同类贷款利率四倍以上利率发放贷款的行为。受害者多为民营企业老板。
非法集资：2010年12月22日，最高人民法院“关于非法集资司法解释”第一条：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。”虚假融资实质是用欺骗手段吸收资金。受害者多为老百姓。
2、合法投资担保与高利贷、非法集资的区别
与高利贷的区别：利率是否超过银行同类贷款利率的四倍。四倍以下为合法投资担保，四倍以上为高利贷。
与非法集资的区别：是否吸收资金。担保公司只能为借贷合同的债权人提供担保，不能吸收资金。吸收资金则为非法集资。
不法分子故意混淆两者区别，是为了欺骗老百姓，获取非法利益。政府如果混淆两者区别，拳头就可能打错地方。
3、怎样支持合法投资担保
2至4日，温家宝总理赴温州调研民间借贷情况。他强调：支持和发展中小企业具有全局和战略性的重要意义。要加强对民间借贷的监管，引导其阳光化、规范化发展，发挥其积极作用。$2，国务院常务会议出台支持中小企业发展的诸多政策措施。金融支持（6）：“在规范管理、防范风险的基础上促进民间借贷健康发展。要按照市场原则进行，减少行政干预。”
合法民间投资担保，就是民间借贷的阳光化、规范化发展，期望省政府立即停止封杀做法，拆除摄像头。政府发放的1640多本担保公司营业执照，就是对担保公司担保资格的认定。是具有法律效力的。“备案证”、“许可证”重复资格认定，法律上自相矛盾，实际上行不通。除了滋生腐败，没有任何意义。
河南省政府关于担保公司注册资本金的规定是正确的，因为它可以增强担保公司抗风险能力，期望政府尽快落实。对于注册资本金达到政府要求的担保公司，应尽快换发新的营业执照，以利担保公司正常开展业务。未达要求，限期达成；超过期限的，停止新业务，待老业务结束，由工商部门吊销营业执照。
4、怎样打击高利贷、非法集资
这里指打着担保公司旗号，从事高利贷、非法集资的现象。
河南省工信厅做为担保业的主管机关，主要职责是制订政策。省工信厅应把主要精力，转移到尽快制订一部担保业监管细则上。监管细则要对担保公司设立、撤销条件，注资要求，代偿准备金率，高利贷、非法集资的界定，各种违法违规行为的处罚（警告、限期整改、罚款、停业整顿、吊销营业执照），分别做出明确规定。制订这部监管细则要广泛听取社会各界和担保机构的意见，切忌“闭门造车”
各级工商部门是实施这部监管细则的执行机关。工商部门要根据这部监管细则的规定，核发、吊销营业执照，查处各种违法违规活动。要鼓励群众举报，举报属实有奖。
对于高利贷，一经查实，立即停业整顿，予以处罚，直至吊销营业执照。利息超出国家规定部分，融资者可以拒付。对暴力追债者，公安机关介入依法严惩。对于非法集资，一经查实，公安机关立即介入，控制公司负责人，责令退还投资者本金，吊销营业执照，追究法律责任。严禁超限额担保（注资1亿，单项担保余额超千万），一经查实，给予处罚。政府果真这样做了，不信天下不太平！
腐败和不作为，是某些政府监管部门存在的两个最严重的问题。政府在担保监管问题上将如何动作，全省人民将拭目以待！
九、作者声明
民间投资担保这一形式，是河南人民（具体就是河南邦成担保公司）顺应经济发展的需要，在中华人民共和国担保法及相关法律基础上的一个创新，是河南人民的骄傲。希望河南省政府在担保业的整顿上，也能为全国做出典范。
由于是新生事物，不论政府、媒体、民众，对担保业还存在一些模糊认识。为了对政府决策提供参考，与社会各界进行交流，我将把本文寄送有关政府首长，分送各大担保公司，并发到互联网上。欢迎各界传阅、转发、下载，欢迎批评指教！
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② 金融资产管理公司资产处置管理办法的金融资产管理公司资产处置管理办法
第一条为规范金融资产管理公司（以下简称资产公司）资产处置管理工作程序和资产处置行为，确保资产处置收益最大化，防范处置风险，根据国家有关规定，制定本办法。
第二条 本办法适用范围为经国务院批准成立的中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国信达资产管理公司。
中国建银投资有限责任公司和汇达资产托管有限责任公司比照本办法执行。
第三条 本办法所称资产处置，是指资产公司按照有关法律、法规，综合运用经营范围内的手段和方法，以所收购的不良资产价值变现为目的的经营活动。
资产公司接受委托管理和处置的不良资产可参照本办法执行。委托协议另有约定的，从其约定。
第四条资产公司资产处置应坚持效益优先、严控风险、竞争择优和公开、公平、公正的原则，按照有关法律、法规的规定进行。
第五条资产公司资产处置应遵循“评处分离、审处分离、集体审查、分级批准，上报备案”的原则和办法。 第六条资产公司必须设置资产处置专门审核机构，负责对资产处置方案进行审查。资产公司资产处置专门审核机构，由资产处置相关部门人员组成，对资产公司总裁负责。资产公司可建立资产处置专门审核机构后备成员库。资产处置专门审核机构成员和后备成员应具备一定资质，熟悉资产处置工作和相关领域业务，且责任心强。
资产公司分支机构也应健全处置程序，成立相应的资产处置专门审核机构，对分支机构负责人负责。
第七条资产公司及其分支机构必须完善资产处置内部控制制度和制衡机制，明确参与资产处置各部门的职责，强化资产处置内部监督。 第八条 资产处置方案未经资产处置专门审核机构审核通过，资产公司一律不得进行处置，经人民法院或仲裁机构作出已生效的判决、裁定、裁决的资产处置项目除外。资产处置无论金额大小和损益大小，资产公司任何个人无权单独决定。
第九条资产处置方案审批工作程序。
（一）分支机构资产管理和处置部门制定处置方案，如有必要，经征询相关部门意见后，将在授权范围内的处置方案及相关资料（如评估报告、法律意见书等）提交分支机构资产处置专门审核机构审查通过后，由分支机构负责人批准实施。对超出授权范围的，上报资产公司审批。
（二）资产公司指定归口部门对分支机构上报的处置方案进行初审，将处置方案及初审意见提交资产公司资产处置专门审核机构审查通过后，由资产公司总裁批准实施。分支机构上报的处置方案提交资产公司资产处置专门审核机构审查前，如有必要，应征询资产评估、资金财务、法律等部门意见。
（三）资产公司资产处置专门审核机构召开资产处置审核会议必须通知全体成员，7人以上（含7人）成员到会，会议审议事项方为有效；分支机构召开资产处置审核会议必须5人以上（含5人）成员到会，会议审议事项方为有效。全体到会人员以记名投票方式对处置方案进行表决，实行一人一票制，获到会人员总数2/3（含2/3）以上票数方可通过。
第十条审查依据和审查重点。
（一）资产处置方案的审查依据是资产收购成本、评估价值、尽职调查和估值结果、同类资产的市价和国家有关资产管理、资产处置、资产评估、价值认证及商品（产权）交易等方面的法律法规。
（二）资产处置方案的审查重点是处置方案的成本效益性、必要性及可行性、风险的可控性、评估方法的合规性、资产定价和处置费用的合理性、处置行为和程序的公开性和合规性。
第十一条资产公司法定代表人及分支机构负责人对资产处置的过程和结果负责。
资产公司法定代表人及分支机构负责人不参加资产处置专门审核机构，可以列席资产处置审核会议，不得对审议事项发表意见，但对资产处置专门审核机构审核通过的资产处置方案拥有否决权。如调整处置方案，调整后的处置方案如劣于原处置方案，需按资产处置程序由资产处置专门审核机构重新审核。
资产公司副总裁和分支机构副总经理（副主任）参加资产处置专门审核机构的，出席会议时不得事先对审议事项发表同意与否的个人意见。
直接参与资产处置的部门负责人及有关人员可以列席资产处置专门审核机构资产处置审核会议，介绍资产处置方案的有关情况。
资产公司和分支机构审计与纪检、监察人员应列席资产处置审核会议。
第十二条资产公司资产处置必须实行回避制度，资产公司任何个人与被处置资产方、资产受让（受托）方、受托资产评估机构等有直系亲属关系的，在整个资产处置过程中必须予以回避。
第十三条经人民法院或仲裁机构作出已生效的判决、裁定、裁决的资产处置项目，不再经资产处置专门审核机构审核通过。但是，该项目在诉讼或执行中通过调解、和解需放弃全部或部分诉讼权利、申请执行终结、申请破产等方式进行处置时，应事先经资产处置专门审核机构审核通过。
第十四条分支机构不得向内设机构和项目组转授资产处置审批权。
第十五条资产公司和分支机构应按规定，逐月分别向财政部和财政部驻各地财政监察专员办事处（以下简称专员办）报告资产处置进度。报告内容包括资产处置项目、全部债权金额、处置方式、回收非现金资产、回收现金等内容。分支机构对单项资产处置项目收购本金在1000万元以上（含1000万元）和单个资产包收购本金在1亿元以上（含1亿元）的项目，终结处置完成后报专员办备案。 第十六条资产公司可通过追偿债务、租赁、转让、重组、资产置换、委托处置、债权转股权、资产证券化等多种方式处置资产。资产公司应在金融监管部门批准的业务许可范围内，探索处置方式，以实现处置收益最大化的目标。
第十七条资产公司可依法通过公告、诉讼等方式维权和向债务人和担保人追偿债务，加强诉讼时效管理，防止各种因素导致时效丧失而形成损失。
资产公司采用诉讼方式应考虑资产处置项目的具体情况，避免盲目性，最大限度降低处置成本。
第十八条资产公司在资产处置过程中，根据每一个资产处置项目的具体情况，按照公正合理原则、成本效益原则和效率原则确定是否评估和具体评估方式。
资产公司对债权资产进行处置时，可由外部独立评估机构进行偿债能力分析，或采取尽职调查、内部估值方式确定资产价值，不需向财政部办理资产评估的备案手续。
资产公司以债转股、出售股权资产（含国务院批准的债转股项目股权资产，下同）或出售不动产的方式处置资产时，除上市公司可流通股权资产外，均应由外部独立评估机构对资产进行评估。国务院批准的债转股项目股权资产，按照国家国有资产评估项目管理的有关规定进行备案；其他股权资产和不动产处置项目不需报财政部备案，由资产公司办理内部备案手续。
资产公司应参照评估价值或内部估值确定拟处置资产的折股价或底价。
第十九条资产公司转让资产原则上应采取公开竞价方式，包括但不限于招投标、拍卖、要约邀请公开竞价、公开询价等方式。其中，以招投标方式处置不良资产时，应按照《中华人民共和国招标投标法》的规定组织实施。以拍卖方式处置资产，应选择有资质的拍卖中介机构，按照《中华人民共和国拍卖法》的规定组织实施。招标和拍卖的底价确定按资产处置程序办理。
以要约邀请公开竞价、公开询价等方式处置时，至少要有两人以上参加竞价，当只有一人竞价时，需按照公告程序补登公告，公告7个工作日后，如确定没有新的竞价者参加竞价才能成交。
资产公司未经公开竞价处置程序，不得采取协议转让方式向非国有受让人转让资产。
第二十条资产公司对持有国有企业（包括国有全资和国有控股企业）的债权资产进行出售时，应提前15天书面告知国有企业及其出资人或国有资产管理部门。
第二十一条 资产公司以出售方式处置股权资产时，非上市公司股权资产（含国务院批准的债转股项目非上市股权，下同）的转让符合以下条件的，资产公司可采取直接协议转让的方式转让给原国有出资人或国资部门指定的企业：
（一）因国家法律、行政法规对受让方有特殊要求的；
（二）从事战略武器生产、关系国家战略安全和涉及国家核心机密的核心重点保军企业的股权资产；
（三）资源型、垄断型等关系国家经济安全和国计民生行业的股权资产；
（四）经相关政府部门认定的其他不宜公开转让的股权资产。
第二十二条 资产公司直接协议转让非上市公司股权资产的，除以下情形外，转让价格不得低于资产评估结果：
（一）资产公司向国务院批准的债转股项目原国有出资人转让股权的，经财政部商国资委审核后，可不进行资产评估，以审计的每股资产净值为基础，由双方依商业原则协商确定收购价格，不得低于最近一期经审计的资产净值。
（二）国务院批准的债转股项目原股东用债转股企业所得税返还购买资产公司持有的债转股企业股权，无须经过处置公告和资产评估，双方应根据企业经审计的每股净资产在协商的基础上确定转让价格，不得低于最近一期经审计的资产净值。
第二十三条 资产公司以出售方式处置股权资产时，除本办法第二十一条、第二十二条规定的情形外，国务院批准的债转股项目股权资产及评估价值在1000万元以上的其他非上市公司股权资产的转让均应按照国家有关规定的程序，在依法设立的省级以上产权交易市场公开进行。首次挂牌价格不得低于资产评估结果。当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，重新履行资产公司内部处置审批程序。
第二十四条 资产公司以出售方式处置股权资产时，上市公司股权资产的转让应按照金融类企业国有资产转让管理的有关规定，通过依法设立的证券交易系统进行，并根据证券交易的相关规定披露转让信息。
第二十五条除向政府、政府主管部门、出资人及其指定机构、资产公司转让外，资产公司不得对外转让下列资产：债务人或担保人为国家机关的债权；经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权；国防军工等涉及国家安全和敏感信息的债权；国家法律法规限制转让的其他债权。
第二十六条资产公司不得向下列人员转让不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、国有企业债务人管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构人员等关联人。资产公司在处置公告中有义务提示以上人员不得购买资产。
第二十七条资产公司可按资产处置程序自行确定打包转让资产。对于打包处置项目，可采用抽样方式，通过对抽样项目的评估或内部估值，推断资产包的总体价值，确定打包转让的底价。
对于将商业化收购资产与政策性资产混合处置的资产（包），资产公司必须合理确定各类资产的分摊成本，据实分配收益，不得人为调剂。
第二十八条资产公司必须按规定的范围、内容、程序和时间等要求进行资产处置公告，国家有关政策另有规定除外。特殊情况不宜公告的需由相关政府部门出具证明。
第二十九条资产公司委托处置资产时，必须遵守回收价值大于处置成本的原则，即回收的价值应足以支付代理处置手续费和代理处置过程中发生的诉讼费、公证费、资产保全费和拍卖佣金等直接费用，并应有结余。
第三十条资产公司可通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组和处置，严格执行我国外商投资的法律和有关法规，处置方案按资产处置程序确定。
资产公司利用外资处置资产应注重引进国外先进技术和管理经验，促进现代企业制度的建设，提升资产价值。
第三十一条资产公司在资产处置过程中，需注入部分资金提升处置回收价值的，在业务许可范围内，按市场原则和资产处置程序办理。
第三十二条为避免竞相压价，最大限度地回收资产，减少资产损失，资产公司处置资产中，凡涉及两家或两家以上资产公司的共同资产，应加强沟通和协调，共同做好维权和回收工作，不得相互之间发生恶性竞争。
第三十三条资产公司应建立资产保全和追收制度，对未处置和未终结处置的资产继续保留追索的权利，并对这部分资产（包括应计利息、表外应收利息等）应得权益继续催收。
资产公司接受抵债资产后，必须保障资产安全，应尽可能及时办理过户手续，并按资产处置程序和回收最大化原则，择机变现，不得故意拖延或违规自用。资产公司应加强抵债资产的维护，建立定期清理制度，避免因管理不当导致资产减值。 第三十四条资产公司应建立健全资产处置的项目台账，对每一个资产处置项目应实行项目预算管理，加强对回收资产、处置费用及处置损益的计划管理，并持续地跟踪、监测项目进展。对一个资产处置方案（金额按单个债务人全部债务合并计算），如预计其全部回收资产价值小于直接处置费用的，原则上应另行考虑更为经济可行的资产处置方案。
第三十五条资产公司必须按照国家档案管理的有关规定，严格加强资产处置档案管理。资产处置过程和结果的资料必须完整、真实。对资产处置专门审核机构的资产处置审查意见和表决结果必须如实记录，并形成会议纪要。
第三十六条资产公司及其任何个人，应对资产处置方案和结果保守秘密。除国家另有规定以及资产公司为了处置资产必须公布有关信息外，严禁对外披露资产公司资产处置信息。
第三十七条根据国家有关规定，资产处置过程中，任何单位和个人不得对资产处置进行干预，资产公司必须抵制任何单位和个人对资产处置的干预。
第三十八条资产公司要强化一级法人的管理，建立和完善分工明确的制约机制和授权管理，健全资产处置项目各种可行方案的比较分析机制，严禁采取超授权、越权、逆程序等违规手段处置资产，严禁虚假评估，严禁伪造虚假档案和记录。要采取各种措施从实质上防范商业风险、道德风险，按照最优方案处置资产。 第三十九条 资产公司以打包形式收购的资产，应将整包资产的收购成本按照适当的方法分摊至包内的每户单项资产，作为该户单项资产的收购成本入账。
第四十条资产公司应采取合理、审慎的方法确定资产处置的盈亏平衡点。计算盈亏平衡点时，应考虑资产收购成本、融资成本以及资产收购、管理和处置过程中发生的相关成本和各项税费等因素。资产处置项目的预计回收价值可以弥补或超过上述各项成本及税费的，视为达到或超过盈亏平衡点；不足以弥补各项成本及税费的，视为未达到盈亏平衡点，差额为预计亏损。
第四十一条对达到或超过盈亏平衡点的资产处置项目，资产公司可按照资产收购成本的一定金额，根据实际情况确定对分支机构的授权额度。授权额度之内的资产处置项目，必须经分支机构资产处置专门审核机构审核通过后，由分支机构负责人批准；超出授权额度的资产处置项目，必须经资产公司资产处置专门审核机构审核通过后，由资产公司总裁批准。
第四十二条 对未达到盈亏平衡点的资产处置项目，资产公司可按照预计亏损的一定金额，根据实际情况确定对分支机构的授权额度。授权额度之内的资产处置项目，必须经分支机构资产处置专门审核机构审核通过后，由分支机构负责人批准；超出授权额度的资产处置项目，必须经资产公司资产处置专门审核机构审核通过后，由资产公司总裁批准。
第四十三条资产处置过程中，对列入全国企业兼并破产领导小组计划内的兼并、破产等政策性核销债权的处置，资产公司应严格按规定进行审核并出具意见，从相关部门批准或通知之日起，资产公司对相关债权予以处理。 第四十四条资产公司应建立资产处置尽职调查和事后检查制度，定期或不定期地对分支机构资产处置进行审计。
资产公司审计与纪检、监察部门和专员办设立资产处置公开举报电话，对举报内容如实记录，并进行核实和相关调查。
第四十五条财政部和专员办定期或不定期组织对资产公司及分支机构资产处置过程的合规性和处置结果进行抽查。
第四十六条对发生以下行为，造成国有资产损失的，一经查实，按照处理人和处理事相结合的原则和国家有关规定，视情节轻重和损失大小进行相应的经济处罚和行政处罚；违反党纪、政纪的，移交有关纪检、监察部门处理；涉嫌违法犯罪的，移交司法机关处理：
（一）未经规定程序审批同意，放弃资产公司应有、应得权益；
（二）超越权限或未经规定程序审批同意擅自处置资产；
（三）未经规定程序审批同意，擅自更改处置方案；
（四）隐瞒或截留处置资产、回收资产和处置收入；
（五）在进行收购成本分摊入账时，未经规定程序审批同意，擅自更改资产公司既定的成本分摊入账原则；
（六）玩忽职守，造成债务人逃废债务；
（七）内外勾结，串通作弊，压价处置资产；
（八）暗箱操作、内部交易、私下处置；
（九）泄露资产公司商业秘密；
（十）抵债资产管理不善，未经规定程序审批同意，擅自使用，造成资产损失；
（十一）谋取小集体利益和个人利益；
（十二）资产处置档案管理混乱；
（十三）其他因自身过错造成资产损失的行为。 第四十七条资产公司资本金项下股权资产应按照金融类企业国有资产的产权登记、资产评估、产权管理的统一规定执行。
第四十八条 资产公司可根据本办法制定资产处置管理实施细则，报财政部备案。
第四十九条本办法自发布之日起施行。《财政部关于印发〈金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）〉的通知》（财金[2004]41号）同时废止。以往其他规定与本办法不符的，以本办法为准。
③ 金融资产管理公司从银行或其它资产管理公司购买债权可不不交保证金吗，有无依据
一、债权受让主体资格问题
与原债权银行政策性帐面剥离不良债权的单一性转让对象（四家国有商业银行对口向四家金融资产管理公司剥离）不同，不良资产的处置转让必须考虑到投资者的购买力及市场准入的需要问题：从国内市场上投资者主体上看，单纯的国有投资者多数自身都面临方方面面的问题，对市场准入的需求也并不突出；相反，随着国内市场民间资本的日益壮大，民间投资者（包括法人、自然人）的购买力大大增强，对一些国有领域的资产和经营具有较强的市场准入欲望；从国际市场上看，潜在的外商投资者更对不良资产的受让怀有浓厚的兴趣，其中不乏对国内市场准入和资本运作升值的动机。
1、机构投资者、自然人
从四家金融资产管理公司目前债权转让的对象和结果上看，债权或其他资产的受让主体主要是机构投资者，如投资公司、律师等社会中介机构。自然人作为受让主体的案例较少。究竟那一类投资者可以作为债权受让的主体，是长期困扰金融资产管理公司在债权转让业务中的难题。一种普遍的观点认为，目前法律、相关金融法规（特别是《金融资产管理公司条例》）未对债权转让业务中的受让人资格问题没有作出明确规定和限制，这里涉及到对机构与自然人的政策及法律问题。在国内债权转让业务框架下，机构作为受让人主体似无异议，但是自然人能否成为受让人主体来购买金融不良债权，自然人作为受让人主体，有可能因此成为国有企业的债权人，或者因此介入金融领域。而且自然人追偿，将来可能后患无穷，因为不能确定自然人购买债权的用途，其中并不排除炒买炒卖甚至社会恶势力介入的可能。
2001年10月26日，对外贸易经济合作部、财政部和中国人民银行以2001年第6号令发布了《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》（以下称“暂行规定”），实际上回答了上述问题。根据该暂行规定，金融资产管理公司拥有的不良债权可以向外国、港澳台投资者转让。结合我国外商投资企业的法律规定，外国投资者可以为“外国公司、企业和其它经济组织或个人”，包含了机构投资者和个人投资者。鉴于我国已经加入WTO，根据WTO国民待遇基本原则，境内外投资者应当在市场准入等方面享有平等的权利。据此可以认为，我国境内的机构及个人投资者均应当可以成为不良资产受让的主体。这样的结论与金融资产管理公司尽快处置、回收不良资产的目标也是相符合的。从另一方面上看，“机构”与“个人”的概念实际上在实践中变得越来越模糊，它们仅仅具有相对的意义，1999年出台的《个人独资企业法》便是例证；另外，个人通过控股权等控制企业的经营的现象屡见不鲜，这也造成了机构与个人混同的局面。因此，简单人为地区分“机构”和“个人”实际上不能解决上述一部分人的担心。由于金融资产管理公司担负着“化解金融风险、保全国有资产、支持国企改革”的政策性任务，在债权转让交易中，如何根据不同的投资者性质设计相应的交易条款，以有效避免转让债权后出现的不良后果，是金融资产管理公司应当面对的课题（下文将论及）。
2、国有、民营
在不良金融债权转让对象问题上，也存在受让人是否须为国有性质的争论。这种争论严格来说不是一个法律问题，其实质在于不良资产处置中一部分人所谓的“道德风险”逻辑：不良资产转让给国有性质的企业，即便定价较低，也不会造成国有资产的流失；相反，转让给非国有经济主体，即便定价较高，如果受让人实际回收的资产高于转让时的定价，就可能被指为“贱卖国有资产”。实际上，由于被剥离的不良资产多数属于应当退出市场或被淘汰的领域，因此，在法律上基本不存在国有、非国有受让人的准入或限制问题，特别是单纯的债权转让，受让人取得的仅仅是债权，而非股权。至于转让定价的合理性，笔者认为，只要在转让债权时严格履行了《金融资产管理公司条例》所规定的“公开、竞争、择优”的原则运作，所得出的定价应当认为就是合理的，至于受让人的是否为国有性质在所不论。
3、政府、民商事主体（东方南京办灌云打包案例、信达案例）
从2002年四家金融资产管理公司债权转让的情况上看，金融资产管理公司将不良资产单个或组合一次性卖断给地方政府的方式（也被称之为“政府买断”）成为不良债权境内转让的一个“亮点”。被各类媒体广泛关注的“中国东方资产管理公司灌云不良债权整体打包转让项目”以及随后的“中国信达资产管理公司鄂州不良债权整体打包转让项目”均是政府买断模式的典型案例。政府买断式的债权转让与一般债权转让不同：受让方不是普通的民商事主体，而是地方政府；转让债权涉及的债务人或债务人群体为国有企业；受让方购买债权的目的不是商业目的，而是地方政府为达到维护社会稳定、职工安置、保持国有债务企业的“牌子”等政策性目标，减少或降低因国有债务企业破产引发的一系列问题而必须由政府支付的成本进行的政府购买行为。该方式与政府及其控制的关联企业为金融资产管理公司与债务人的债务重组提供担保具有类似的政策目的。由于金融资产管理公司具有“支持国企改革”的政策使命，从而在政府买断等类似资产处置方式中与地方政府的政策目标相一致，出现这种债权转让方式有其必然性。
与普通民商事主体作为债权受让人的方式不同，政府买断行为的法律效力及其操作方式值得研究。一般而言，政府作为民事主体仅仅限于参与履行其法定职责所必须的民事活动，政府买断行为的法律效力存在不确定性；即使该行为被确定为有效，一旦政府方发生违约，鉴于国家机关承担民事赔偿责任受到其财产性质的限制，根据法律法规的规定，此类主体的主要财产和运作资金均不受强制执行，即使有部分可用于承担民事责任的财产，执行起来也有相当的难度。正是基于这种考虑，上述东方和信达的两个债权组合政府买断交易中，债权受让方由政府控制的资产经营管理公司担任。为避免政府买断的法律效力不确定性、政府承担民事赔偿责任的有限性，笔者建议：第一，政府买断方式下的债权转让协议（特别是政府分期履行付款义务的情形）由金融资产管理公司与地方政府设立的资产经营管理公司或资产管理公司签署；第二，政府一次性付款买断金融资产管理公司债权的，可在特殊情况下（如没有类似的资产经营公司），直接由地方政府或经其授权的职能部门签署。
二、向外资出售/转让不良金融债权中特殊法律问题
随着不良资产处置时间的推移，金融资产管理公司待处置不良资产的巨大存量与国内市场短期内消化不良资产的能力之间的矛盾日益突出，利用外资进行各种方式的不良资产处置和重组成为各家金融资产管理公司的必然选择。截至目前，东方公司已经向美国投资者成功出售两个债权组合、信达公司也在蚌埠热点厂以及与德意志银行的资产证券化项目中成功地利用外资进行不良资产重组、华融公司也已经在100多亿不良资产组合国际招标项目中与摩根斯坦利、雷曼兄弟等外国投行进行了合作。本部分仅就债权境外出售（转让）中遇到的几个突出法律问题进行简单分析：
1、对内债务转对外债务中的法律问题
本部分所称“对内债务转对外债务”系指金融资产管理公司将其拥有的不良债权或不良债权组合向外国投资者转让过程中，一方面，债务人对金融资产管理公司的债务转化为对外国投资者的债务（主债务转移）；另一方面，担保人（包括：保证人、抵押人、质押人）对金融资产管理公司的担保债务转化为对外国投资者的担保债务（担保债务转移），两者统称为“对内债务转对外债务”。
“对内债务转对外债务”主要涉及我国外债管理制度，目前，关于外债管理的法律规范，包括：《担保法》、《外债统计监测暂行办法》、《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则、《外债管理暂行办法》等。这些外债管理法律规范对上述“对内债务转对外债务”将产生如下影响：
①于金融资产管理公司对外转让债权后，对外债务的生效要件问题
将原《经济合同法》与《涉外经济合同法》等进行统一规范的《合同法》对合同权利义务的全部或部分转让规则及生效要件进行了明确规定，根据该法，债权转让只要当事人之间意思表示一致并达成协议，即可在转让方与受让方之间生效；在转让方通知债务人后，该等转让对债务人、担保人生效。但是，根据上述外债管理规范，对外债务的生效尚须履行相应的外债审批、登记手续。
关于“外债”的概念。《外债统计监测暂行办法》第三条规定，外债是指中国境内的机关、团体、企业、事业单位、金融机构或其他机构对中国境外的国际金融组织、外国政府、金融机构、企业或者其他机构用外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务。《外债管理暂行办法》第二条规定，外债是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务；第七条规定，“对外担保”是指境内机构依据担保法，以保证、抵押、质押方式向非居民提供的担保，对外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债。从上述定义可以看出，外债应当表现为外币表示的债务，对于金融资产管理公司多数出让给外国投资者的不良债权，均属于人民币贷款债权，转让后，外国投资者作为受让人和新的债权人，其拥有的债权也应当是人民币贷款债权。根据这种定义，人民币贷款债权对外转让并不造成内债转外债的结果；只有那些原本就属于外汇贷款的债权对外转让后，才符合内债转外债的要件。事实上，人民币贷款债权的对外转让并未增加国家的外债规模，不影响国家整体的外汇平衡。但是，实际项目操作中，“外债”与“对外债务”两个概念混同，给对外债权转让业务的运作带来了相当的不确定性。
关于外债的审批和登记。《外债管理暂行办法》第21条规定，“未经国务院批准，任何政府机关、社会团体、事业单位不得举借外债或对外担保”；第22条规定，“境内机构对外签订借款合同或担保合同后，应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续，国际商业贷款合同或担保合同须经登记后方能生效”；第40条规定，“境内机构举借外债或对外担保时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力”；第41条规定，“不以借款合同或担保合同等形式体现，但在实质上构成对外偿付义务或潜在对外偿还义务的对外借款或担保，须按照本办法纳入外债监管”。《境内机构对外担保管理办法》规定，经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保；担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续；担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定，债务人以自身财产为自身债务提供对外抵押、质押的，无需得到外汇局的事前批准，只须事后按规定到外汇局办理对外担保登记手续。根据上述规定：第一，境内企业单位对外负债所依附的契约必须履行外汇局的登记手续始能生效；第二，境内非盈利性机构（包括政府机关、社会团体、事业单位）举借外债或对外担保必须经国务院批准并履行登记手续后方能生效；第三，对外担保行为中，对外保证必须经外汇局批准并办理登记手续后方能生效；对外抵押、质押担保须履行登记手续后生效。
根据上述外债的定义及外债的生效要件，金融资产管理公司与外国投资者因转让债权行为产生的部分“内债转外债”事实上很难依法生效。如前所述，基于不良资产自身的特质，金融资产管理公司的债务人、担保人多数资不抵债，不愿意偿还债务，很多早已下落不明，处于歇业、被吊销甚至被注销的状态，金融资产管理公司很难协调这些债务人、担保人向主管部门履行审批和登记手续，在不良债权组合出售模式中，由于债务人、担保人众多、债权结构复杂，这种协调甚至成为不可能。如果国家不允许金融资产管理公司代为履行审批、登记手续，外国投资者受让的债权相当一部分（即属于外债、或有外债的部分）将在中国法律框架内处于客观上无法生效的尴尬局面，从而不利于鼓励外资参与不良资产的处置和重组。建议国家出台关于鼓励外资参与不良资产重组和处置办法的相关配套规定，明确人民币贷款债权对外转让无需外债登记与审批、外汇贷款债权转让可由金融资产管理公司统一代为申请审批和登记，从而促进不良资产的加速处置和消化。
②外债管理办法对外国投资者处置受让债权的影响
根据现行外债管理法律规范，外国投资者处置已受让债权将产生如下障碍：
第一，债务重组。根据《境内机构对外担保管理办法实施细则》第43条的规定，担保人提供对外担保后，债权人与债务人修改债务合同的主要条款而导致担保责任变更的，必须取得担保人的同意，并按照原审批程序由担保人向外汇局报批；未经担保人同意和外汇局批准的，担保人的担保义务自行解除。合同主要条款指担保项下受益人、担保人、被担保人、债务期限、金额、币别、利率、适用法律等条款。这样的规定对外国投资者受让的不良债权处置活动十分不利。在不良债权处置活动中，债权人通过豁免部分债权金额、延长债务偿还期限等对债务进行重组是最常见的方式，担保人完全可以利用上述规定的同意及批准程序达到逃废债务的目的。实际上，上述规定与担保法及其司法解释相抵触，担保法司法解释规定对于减轻担保人负担的债务重组无需征得担保人的同意，对于仅延长还款期限的债务重组，担保人仍应对原合同债权承担相应的担保责任。
第二，债权转让。根据《境内机构对外担保管理办法实施细则》第44条的规定，受益人将担保项下的权利转让须事先经担保人同意并经外汇局批准，未经担保人同意和外汇局批准的，担保人的担保义务自行解除。结合该细则第43条的规定，外国投资者将主债权及担保债权单独或一并转让，均须取得担保人的同意并经外汇局批准，如上所述，由不良资产的自身特性所决定，这样的要求在实践中根本无法做到。
2、法律适用问题
法律适用问题是金融资产管理公司对外转让不良债权中的另一个重要问题，合同准据法的适用不仅关系到程序上的管辖权问题，它将进一步影响到基础实体关系的认定。金融资产管理公司向外国投资者转让不良债权法律适用问题涉及两个方面：
第一，债权转让法律关系的法律适用。该环节的法律适用即合同准据法的适用应当说是可控制的，金融资产管理公司与外国投资者签署债权转让协议时，可以在协议争议管辖条款或法律适用条款中明确规定协议的适用法律为中华人民共和国法律并由中国法院管辖。这样的法律适用条款可以解决债权转让的效力等问题，从而有力地保护金融资产管理公司的权益。
第二，受让人与债务人、担保人之间债权债务关系的法律适用问题。该环节的法律适用问题较为复杂。如果外国投资者取得债权后，在中国境内对债务人、担保人进行债务追偿或重组活动，特别是通过诉讼或仲裁方式依法通过中国法院、仲裁机构追偿债务的，无论原借款合同或担保合同是否约定了争议适用的法律、解决方式、管辖地法院或仲裁机构，依照中国的民事诉讼法及相关司法解释，对争议债权债务关系的判定都将按照中国的法律进行。如果外国投资者在外国法院对债务人、担保人提起诉讼，法律适用问题将根据该国法院所在地国际私法（冲突法）规则加以确定：如该国冲突法规则指向的适用法律（准据法）为中国法律，则与前述情况相当；如该国冲突法规则指向的适用法律为中国以外的法律，则在有关债权债务的效力方面存在诸多的不确定性，特别是有关政府担保效力的认定上，根据国内法律，除担保法规定的例外情形外，均属无效担保，但外国法律则可能认定有效；在外债管理问题上，国内相关法律规范规定了详尽的生效要件，但外国法的适用将可能对此进行规避，从而引发一系列与国内法律相冲突的问题，进而影响到相关国内法律确定的秩序。
金融资产管理公司对外转让不良债权还涉及到金融债权档案出境、外国投资者炒作不良资产等诸多问题。金融不良债权境外出售，与转让的债权相关的权利凭证（如借款合同、担保合同、催收通知、银行传票、政府批文等）应当依法向外国投资者交付。但是，与该等金融债权相关的档案文件，特别是其中政策性贷款项目形成的各类批件、批文以及政府担保性文件的境外移转，将在实际上形成障碍。部分解决该问题的办法可以借鉴目前国内不良资产打包出售的一些特定交易结构，在这些交易中，投资者受让债权后，并非亲力亲为债务追偿或债务重组，而是将受让的债权仍然委托转让方代为管理和处置，这样债权的法律文件根本无需移交，所有的交易和债权的管理处置均在国内进行。金融资产管理公司应当在对外转让不良资产中慎重对待这些问题，在交易结构、法律适用等问题的设计上，最大限度地维护中方相关当事人的利益，这是一个重要的法律课题。
三、组合债权/债权打包转让中涉及的债权转让通知问题
金融资产管理公司的债权组合打包出售业务系指金融资产管理公司根据不良债权的某一共性，例如同属某一行业、某一地域，将多笔、多户债权组合打包，出售给境内外投资者的行为。该业务中涉及的特殊法律问题突出表现为债权转让通知问题。
金融资产管理公司组合债权打包出售与单一债权出售相比，其特点表现为债权笔数、户数众多；债务人/担保人分散等。根据我国合同法的相关规定，债权转让对债务人生效须由债权转让方履行对债务人的通知义务。由不良贷款的特性所决定，债务人、担保人中下落不明、改制、歇业、被吊销、注销的情况较多，事实上根本无法逐笔、逐户对债务人进行有效的通知，在组合打包转让债权的情形下，通知义务的履行变得更为困难。如本文第一部分所述，最高人民法院针对原债权银行与金融资产管理公司之间的债权转让，特别规定了原债权银行可以通过全国或省级有影响的报纸上发布债权转让通知公告的形式解决合同法规定的通知义务；金融资产管理公司受让债权后再次转让债权特别是组合打包出售债权，能否通过同样的方式进行，目前尚无明确的法律支持。笔者认为应当允许金融资产管理公司享有原债权银行的上述权利，一方面，最高人民法院出台上述司法解释的政策目的在于为金融资产管理公司管理、处置不良资产提供便利条件，金融资产管理公司的债权转让业务针对的是同样的不良债权；另一方面，最高人民法院已经就金融资产管理公司对债务人给及保证人可否通过发布报纸公告的方式进行债权催收问题作出了肯定的解释，因此，对于组合债权打包出售的债权转让通知亦应当允许通过同样的方式进行，从而促进不良资产的处置进程。
四、债权转让的程序要求
一般认为，我国现行《合同法》从鼓励当事人交易的角度出发，充分尊重当事人意思自治，只要当事人之间意思表示真实、一致，其签订的合同就应当确认为有效。但是，金融资产管理公司对外转让债权具有特殊性，表现在：《金融资产管理公司条例》将金融资产管理公司的经营目标定位于最大限度保全资产，减少损失，然而，债权的评估与定价尚没有统一的标准可循，《条例》第二十六条规定：“金融资产管理公司管理、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产，应当按照公开、竞争、择优的原则运作；金融资产管理公司转让资产，主要采取招标、拍卖等方式”，从而以行政法规的形式确定了不良资产处置（包括债权转让）程序应遵循公开、竞争、择优的原则。结合《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效”的规定，金融资产管理公司未采取公开方式对外转让债权将可能被认定为无效。《金融资产管理公司条例》的上述规定也给金融资产管理公司对外转让债权的处置工作带来一些困难与不确定性，例如：地方政府买断债权或债权组合的交易中，事实上由于交易对象的唯一性、交易目的的特殊性，不可能采取公开竞价的模式进行。另外，何谓“公开”、“竞争”，公开的范围有多大，这些问题都亟待明确。
五、转让方对受让方的权利限制的情形及其有效性
为有效履行金融资产管理公司的法定职责，维护金融不良债权交易的良性运作，金融资产管理公司在《债权转让协议》中设置了限制或禁止债权受让方行使一项或多项权利的条款，如“禁止转售条款”、“限制追索权条款”等。
1、禁止转售条款
《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》第三条规定，金融资产管理公司“要防止以炒作资产为唯一目的的短期交易及企业逃废债务”。一部分市场投资者购买不良债权的目的不在于对债务企业进行优化重组以及其他的依法追索行为，其目的在于对债权进行再度转让以获取价差，从而在短期内实现商业利润；而投资者的后手也可能进行类似短期炒作，债权始终处于转让与再转让的循环链条中。为避免引起这种不良债权的短期炒作行为，金融资产管理公司与投资者在债权转让协议中约定，禁止受让方将债权再度转让。禁止转售条款实际上是金融资产管理公司限制债权受让方行使债权处分权的方式，这种条款在法律上是否有效，能否对抗债权受让方的在后受让者？现行相关法律、行政法规并未禁止当事人之间作出这种约定，禁止转售条款应当是有效的，受让方取得的是一个受到限制债权处分权，其再度转让债权成为合同及法律上的无权处分行为，再度债权转让协议应当归于无效；债务人可据此向再度转让债权的后受让者主张协议无效的抗辩。
禁止转售条款分为“绝对禁止转售任何第三人”以及“禁止转售特定第三人”两种。例如，一些债权转让交易中，金融资产管理公司不希望外国投资者成为受让方，从而在与国内投资者的债权转让协议中约定，受让方不得将受让债权再度转让给外国投资者，明确限定了再度转让债权的受让者群体，故称为“禁止转售特定第三人条款”。
在此应当加以说明的是，对于交易对象为国内投资者的债权转让，我国法律、法规并未规定债权转让交易目的与方式对债权转让合同效力的影响。事实上，金融资产管理公司在交易中也难以判断投资者购买不良债权的真实用途；即使在向外国投资者出售债权或债权组合时，对于何谓“炒作”/“短期交易”也难以作出判断。
2、限制追索权条款
金融资产管理公司承接或经过重组后的一些项目，金融资产管理公司即是债权人，又是股权权益的受托管理方或持有人；一些债权项目由地方政府或政府职能部门提供担保，这些项目债权转让后将给金融资产管理公司自身或政府部门带来诸多问题。前者，金融资产管理公司转让债权后，受让方将可能在债务人无法履行或全部履行债务的情形下，根据公司法追究项目出资人或股东在出资不足、抽回出资的范围内承担民事责任，甚至根据“揭开公司面纱原则”要求作为股东的金融资产管理公司、原债权银行承担全部债务履行责任；后者，在不良债权境外出售的情形下，外国投资者可能在外国依据其本国的法律追究中国相应政府的担保责任，即便在中国的法律环境下，政府担保是无效的。
上述这些项目金融资产管理公司持有债权转让将可能产生的问题，金融资产管理公司在债权转让协议签署时可以设定“限制追索权条款”，即债权受让方在债务追索时，不得要求作为股权持有人的金融资产管理公司承担出资瑕疵的民事责任；不得要求政府承担担保责任等。限制追索权条款实质上是限制了债权受让人形式债权请求权的范围，对于限制的部分请求权，债权受让人将无权行使。从合同对价的角度上看，限制受让人行使的部分权利已经在合同对价上予以扣除，从而并不存在显失公平、重大误解的合同可撤销情形。
④ 关于上市公司对外担保信息披露！
标题: 关于规范上市公司对外担保行为的通知
文号证监发[2005]120号
发文单位:
发文时间: 2005年11月22日
各上市公司、各银行业金融机构:
为规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为,有效防范上市公司对外担保风险和金融机构信贷风险,根据<中华人民共和国公司法>、<中华人民共和国证券法>、<中华人民共和国银行业监督管理法>和<中华人民共和国担保法>等法律、法规的规定,现就上市公司对外担保有关问题通知如下:
一、规范上市公司对外担保行为,严格控制上市公司对外担保风险
(一)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议.
(二)上市公司的<公司章程>应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度.
(三)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批.须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:
1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;
2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;
3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;
4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保.
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
(四)应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
(五)上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
(六)上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
(七)上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
二、规范银行业金融机构贷款担保审批行为，有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险
(一)名银行业金融机构应当严格依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》等法律法规，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。
(二)各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：
1、由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；
2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；
3、上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；
4、上市公司的担保能力；
5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项。
(三)各银行业金融机构应根据《商业银行授信工作尽职指引》等规定完善内部控制制度，控制贷款风险。
(四)对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，比照上述规定执行。
三、加强监管协作，加大对涉及上市公司违规对外担保行业的责任追究力度
(一)中国证监会及其派出机构与中国银监会及其派出机构要加强监管协作，实施信息共享，共同建立监管协作机制，共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度，依法追究相关当事人的法律责任。
(二)上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定的，中国证监会责令其整改，并依法予以处罚，涉嫌犯罪的，移送司法机关予以处理。
(三)银行业金融机构违反法律、法规的，中国银监会依法对相关机构及当事人予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关追究法律责任。
四、其他
(一)各上市公司应当按照上述规定，修订和完善《公司章程》；各银行业金融机构应将上市公司对外担保纳入统一授信管理，严格按照有关规定进行审批和管理。
(二)本《通知》所称“银行业金融机构”，按《中华人民共和国银行业监督管理法》规定执行。所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。
(三)金融类上市公司不适用本《通知》规定。
(四)《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[2000]61号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（征监发[2003]56号）中与本《通知》规定不一致的，按本《通知》执行。
五、本《通知》自2006年1月1日起施行。
中国证券监督管理委员会
中国银行业监督管理委员会
二00五年十一月十四日
根据《通知》中相关规定得知，信息要在用信前规定的报刊上披露，银行的要求合理！
⑤ 境内机构对外担保管理办法实施细则的第二章 对外保证
外汇局对对外保证按照下列规定管理：
（一）对中资银行对外出具的融资保证、融资租赁保证、补偿贸易项下的现汇履约保证和超过1年（不含1年）的延期付款保证等实行逐笔审批。
（二）对中资银行对外出具的非前款所述对外保证按照资产负债比例进行管理。中资银行在本细则第二十一条第一款和第二款规定的对外担保能力内可自行对外出具上述保证。本款项下中资银行出具的对外保证合同自出具之日起生效。
（三）非银行金融机构和非金融企业法人出具的对外保证均需报外汇局逐笔审批。 保证人为中资金融机构的，应当符合下列条件：
（一）金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和不得超过其自有外汇资金的20倍。
（二）金融机构为一家企业法人的外汇放款余额、外汇担保余额（按50%计算）及外汇投资（参股）之和不得超过其自有外汇资金的30%。 保证人为非金融企业法人的，其对外担保余额不得超过其净资产的50%，并不得超过其上年外汇收入。
其中，贸易型内资企业在提供对外保证时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%；非贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于30%。
外汇局按照国家工商行政管理部门颁发的营业执照中的主营项目来划分贸易型与非贸易型企业。
⑥ 注册资产管理公司需要什么条件
根据《金融资产管理公司条例》第5条——第10条的规定:
1、设立金融资产管理公司应具备下列条件：
①金融资产管理公司的注册资本为人民币100亿元，由财政部核拨；
②金融资产管理公司由中国人民银行颁发《金融机构法人许可证》，并向工商行政管理部门依法办理登记；
③金融资产管理公司设立分支机构，须经财政部同意，并报中国人民银行批准，由中国人民银行颁发《金融机构营业许可证》，并向工商行政管理部门依法办理登记；
④金融资产管理公司设总裁1人、副总裁若干人。总裁、副总裁由国务院任命。总裁对外代表金融资产管理公司行使职权，负责金融资产管理公司的经营管理；
⑤金融资产管理公司的高级管理人员须经中国人民银行审查任职资格；
⑥金融资产管理公司监事会的组成、职责和工作程序，依照《国有重点金融机构监事会暂行条例》执行。
2、非金融资产管理公司设立条件：
①满足注册资本最低限额；
②有符合要求的经营场所；
③符合法律《公司法》规定的公司章程；
④有熟悉金融及相关业务的管理和评估人员。
温馨提示：以上信息仅供参考。
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⑦ 成立资产管理公司需要什么手续
资产管理公司是指专门替他人进行理财的机构或组织，由于这种公司的性质特殊，因此在其成立的条件方面，法律上是作出了比较严格的规定的。根据《金融资产管理公司条例》第5条-第10条的规定，设立金融资产管理公司应具备下列条件：
1、金融资产管理公司的注册资本为人民币100亿元，由财政部核拨。
2、金融资产管理公司由中国人民银行颁发《金融机构法人许可证》，并向工商行政管理部门依法办理登记。
3、金融资产管理公司设立分支机构，须经财政部同意，并报中国人民银行批准，由中国人民银行颁发《金融机构营业许可证》，并向工商行政管理部门依法办理登记。
4、金融资产管理公司设总裁1人、副总裁若干人。总裁、副总裁由国务院任命。总裁对外代表金融资产管理公司行使职权，负责金融资产管理公司的经营管理。
5、金融资产管理公司的高级管理人员须经中国人民银行审查任职资格。
6、金融资产管理公司监事会的组成、职责和工作程序，依照《国有重点金融机构监事会暂行条例》执行。
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⑧ 公司法怎么样规定公司对外担保的具体决策的
公司能否以其财产为他人债务提供担保，在新《公司法》实施前一直存在争议，理论与实务界也在积极探讨。尽管随新《公司法》的颁布实施，有关公司对外担保能力问题的争议已尘埃落定，但为求法律适用的统一，似乎仍有探讨的必要。
《公司法》原第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”从字面上看，该规定似乎不难理解，“不得”含有否定、禁止的含义，即本条规定的是禁止公司董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的行为。然而，问题远没有这么简单。既然法律规定董事、经理不得从事对外担保行为，那么如果其违反上述规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供了担保，该担保行为的效力如何？公司董事、经理可否以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务以外的法人债务提供担保？公司能否以其资产为他人债务提供担保？这些问题均产生于上述法律的模糊规定。
《公司法》原第60条第3款是对董事、经理个人行为的约束，还是对公司担保能力的限制，对此问题，学者间认识不一。有学者认为，原《公司法》第60条第3款是法律上对公司权利能力的限制。“限制公司提供担保的理由有二：一是切实保护股东权益，避免公司财产因提供担保而招致被查封拍卖。此处所称保证，既包括人的担保如充当他人的保证人，也包括物的担保如以公司财产为他人债务提供抵押。向他人提供担保有可能使公司受到重大不利，并因此损害公司股东的利益。特别是，这种损害风险往往是公司事先无法预测和防范的，故公司风险与充当无限责任股东并无不同，这无疑会妨碍公司正常业务的开展。二是，普通商业公司不得从事金融业务活动。担保属于金融业的组成部分，普通商业公司无权涉足金融业，除非公司宗旨允许公司从事金融业或者明确规定可以对外提供财产担保……此条究竟为禁止公司提供担保，还是禁止董事及经理对外提供担保，理解上存有疑义，但应为禁止公司提供担保作同一解释。另有学者对此提出了不同见解，他们认为该规定并未禁止公司对外实施担保行为，只是禁止公司董事、经理对公司的股东及其他个人债务提供担保，并且认为公司董事、经理可以以公司资产为非公司股东的法人组织的债务提供担保，并有权决定公司对外实施担保。
我们认为，《公司法》原第60条第3款的规定并非限制公司的担保能力，而仅仅是对公司董事、经理经营权限所作的限制，目的是为了防止董事、经理违背诚信义务，为牟取个人私利而滥用担保职权，损害公司股东及债权人的利益。众所周知，以公司资产为他人债务提供担保在会计学上被称为“或有负债”，尽管这种“或有负债”并不一定会转化为实际负债，但这种负债风险却时刻存在。当公司董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保时，如果债务人在债务履行期限届满不能偿还债务，债权人必然从设定担保的公司财产中变价受偿。由于提供担保的行为大多是无偿行为，对公司来说难有法律上利益可言，而公司财产为股东出资及公司债权人对公司所拥有债权之集合，如果对公司董事、经理提供担保的行为不作任何限制，必将导致因其滥设担保而使公司资产流失，最终损害的是公司股东及债权人的利益。由是观之，限制公司董事、经理的越权担保行为，不仅包括为本公司股东或者其他个人债务提供担保，而且包括为其他法人债务提供担保，因为为其他法人债务提供担保同样会存在损害公司股东及债权人利益的问题。因此，对《公司法》原第60条第3款的规定应作扩张解释。有学者认为，“由于法律没有禁止公司董事经理以公司资产为其他公司或单位设定抵押担保，而从理论上说，公司作为独立的民事主体，对公司的资产有独立的支配权，因此，公司董事、经理以公司资产为他公司或者单位提供抵押担保是许可的，由此订立的抵押合同应是有效的。”这种见解值得商榷。虽然在实践中公司之间相互提供担保的情形比比皆是，但这并不是因为公司董事、经理可以公司资产为其他法人债务提供担保，而是因为法律并没有限制公司的担保能力，只要履行公司章程规定的对外担保的条件并经股东会、股东大会批准，公司仍然可以对他人债务提供担保。那种如禁止董事、经理以公司资产为其他法人债务提供担保，必将导致公司之间相互提供担保的行为被全面禁止，势必大大限制公司的融资渠道的担忧就显得多余。
关于董事、经理违法对外提供担保的效力，《公司法》并无明确规定，仅于原第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”从该条规定可以看出，董事、经理违法提供担保的行为并非无效，而是恰恰相反。因为只有在担保有效的基础上才能责令取消担保，否则，如果担保无效，也就谈不上什么取消了。因此，我们可以得出结论：《公司法》原第60条第3款作为强制性规定，在性质上应属取缔规定而非效力规定，它仅仅约束公司治理结构中的董事、经理的个人行为，不具有约束公司的效力，更不具有约束公司债权人的效力。“分析该条文并作反对解释，董事、经理以公司资产为本公司股东或者个人债务所提供的担保有效”。
尽管立法上对董事、经理违法担保的行为效力问题语焉不详，但作为我国最高审判机关的最高人民法院对此却作出了绝对无效的否定性评价。《担保法解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”对于上述解释，银行界从自己的利益的角度提出了异议，他们认为，《公司法》这条规定只是限制公司内部的经营管理活动，并不能影响公司对外的民事责任。换句话说，《公司法》规定董事和经理不允许以公司资产为本公司股东和其他个人债务提供担保，只是为了约束董事、经理的个人行为，防范道德风险，并不是为了规范法人和债务人之间的关系。因此，如果发生了董事和经理以公司名义对公司股东和个人债务的担保行为，只是应对董事、经理个人行为进行处罚，并不应影响公司对外承担的法律责任——这就是说，担保本身并没有丧失法律效力。银行界的异议并没有改变最高法院的立场，就在《担保法解释》出台后一年，最高法院即在“中福实业公司担保案”中再次坚持并重申了其在司法解释中的态度。“《中华人民共和国公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的章程也规定公司董事会非经股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此，中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任担保的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。”
最高法院的法官在论述公司对外担保的限制问题时，认为《担保法解释》第4条以及“中福实业公司担保案”是利益衡量的产物，体现了对中小股东利益的保护。曹士兵指出，“在利益衡量上，中小股东权益的保护在公司担保问题上被置于较之债权保护更为重要的地位，这不能不说是我国证券市场经历了风风雨雨后的理性选择。原证券管理委员会发布的61号文，最高人民法院的司法解释和裁决的‘中福实业公司担保案’，从价值取向上明确了对中小股东权益的保护，从监管的角度和法律适用的角度，传达了在利益衡量上对中小股东权益的眷顾的理念。”有的学者则对此提出不同主张，他们认为这是最高法院利益衡量的误区，“在利益衡量问题上，最高法院也没有考虑其行为可能给银行业带来的巨大冲击，不懂得尊重业内的意见的重要性。按照银行业的解释，企业正常的担保行为往往可以使企业投资者同时获益，并不是所有公司为股东担保的行为都会损害其股东的利益。根据银行的信贷实践，公司的担保行为往往发生于有关联的企业之间，否则，担保关系一般不可能发生，而最终影响企业的贷款融资的效率。由于对银行资产进行监督的主要力量应该是新成立的银监会，它的主要职责是化解银行业的风险，最高法院应该依靠银监会的力量来化解2700亿元的风险，而不是增加其风险。所以，最高法院对于在司法解释形成之前的2700亿元的信贷资产应该有所说明，这种解释必须是具体细致和语境化的，必须尊重业内已经形成的市场惯例。”
关于公司的担保能力问题，2005年修订后的《公司法》作出了明确规定。该法第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”与原《公司法》相比，上述规定有两个显著的特点：一是将该条规定置于新公司法“总则”之中，而不是如原公司法那样置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中，说明这一规定是对公司本身的规范，而不单单是对董事、经理的规范，同时也说明这是对所有公司，包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范；二是其中的第二、第三款对公司是否可以为股东或者实际控制人提供担保、提供担保的条件及程序如何，有清楚明确的规定，其文字表述也不会引起理解上的歧义和争议。根据新《公司法》第16条的规定，公司可以为他人提供担保，这里的他人应指除公司本身以外的一切民事主体，既包括其他自然人、法人和组织，也包括本公司股东或者实际控制人。公司对外提供担保以公司章程的规定为前提，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能对外提供担保。公司章程是规定公司的组织及行为的基本规则的重要文件。通过公司章程对公司对外提供担保的条件、限额、程序等作出明确规定，并将公司章程在工商登记中予以公示，即具有对抗第三人的效力。在有章程规定的条件下，公司对具体债务的担保决定还必须由其董事会或者股东会、股东大会作出决议。在公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的情况下，即使经过了董事会或者股东会、股东大会的决议，也不能超过规定的限额。这是对公司对外担保能力范围的限制。新《公司法》对公司为公司股东或者实际控制人提供担保提出了更高的要求，相比为一般人提供担保来说，公司为其股东或者实际控制人提供担保的条件要严格的多，前者由董事会或者股东会、股东大会决议均可，而后者则必须经股东会或者股东大会作出决议，公司董事会则没有此项职权，而且在股东会或者股东大会决议时，被担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加担保事项的表决。另外，新《公司法》为了规范上市公司的担保行为，对其提供担保的条件以及决议程序作出了严格的规定。根据该法第122条的规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
新《公司法》对董事、高级管理人员对外担保能力问题亦作出了明确规定。根据该法第149条第1款第（3）项的规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保。与原《公司法》相比，上述规定将限制对外担保的对象扩大到了董事以及包括经理在内的高级管理人员，被担保的对象也不再仅仅局限于公司股东、其他债务人，而是扩大到了一切民事主体，即董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，不得以公司财产为任何人提供担保。而反过来说，如果公司董事、高级管理人员遵守公司章程的规定，并且经股东会、股东大会或者董事会同意，是可以以公司资产为他人提供担保的。根据新《公司法》第149条第2款的规定，董事、高级管理人员违反公司法的规定对外担保，其所得的收入应当归公司所有。这里依然没有明确说明董事、高级管理人员违法对外担保的法律效力如何。我们认为，对于新《公司法》的上述规定应做与原《公司法》第60条第3款相同的解释，即董事、高级管理人违法对外担保的，该担保行为并非无效。
可见，不论是原《公司法》，还是新《公司法》，在公司对外担保能力问题上的规定是一脉相承的，即都允许公司以其资产为他人债务提供担保，这是市场经济条件下公司相互之间进行融资的客观需要。但是，由于原《公司法》对此问题上规定的模糊，导致了学者间的理解分歧，新《公司法》则在吸取学者建议的基础上作出了明确具体的规定。由于对外担保既包括人的保证，也包括物的保证（抵押、质押），因此，公司作为担保人，不论是为自身债务，还是为他人债务提供担保，在新、旧公司法的框架内都是没有任何疑义的。
⑨ 公司对外担保要求董事会决议吗，或必须董事同意吗
公司为股东、实际控制人及第三人提供担保的效力
浙江高院解答：
（2010年）问题4：有限责任公司为股东、实际控制人、董事、监事或其他高管人员的债务提供担保，应如何把握债权人的充分注意义务？如有限责任公司章程规定公司不得对外提供担保，公司对外担保效力如何？相对人是否有审查公司章程的义务？（舟山中院、宁波北仑法院、玉环法院等）
最高人民法院民二庭宋晓明庭长在接受《人民司法》记者访谈时，就公司对外担保的相关问题阐明了原则意见（载《人民司法》2007年第13期），其意旨是：
实践中倾向认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人，对以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员提供担保，一般不予支持；公司法第十六条第二款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该规定是强制性的，应为担保协议生效的必要条件；当公司为董事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时，债权人应当注意公司法第一百四十九条对董事、监事和高管人员交易行为的规定，了解股东对相关人员提供担保的意思表示，若担保不符合公司章程的规定，应认定担保协议缺乏生效要件；公司提供的担保协议被认定为未生效，公司应当承担缔约过错责任；债权人如果不能证明其尽到了充分注意义务，亦应承担相应的过错责任；公司因缔约过失承担赔偿责任后，因无法向主债务人追偿而产生实际损失，公司或公司股东可以请求相关责任人员对公司的损失承担赔偿责任。
结合前述意见，应当注意的是：
（1）债权人在接受担保前，是否有查阅提供担保的有限责任公司章程的法定义务，法律没有明确规定，最高人民法院终审的(2002)民二终字第45号案（载该院民二庭编《民商审判指导与参考》第3卷）判决理由认为，公司不能以董事违反章程越权签订合同的理由对抗其他第三人。但该案件系不适用修订后公司法的案件，审判实践中对于该问题仍存在不同认识。结合章程作为公司自治规则的特征和我国尚未建立有限责任公司章程开放查阅的现状等因素，认为债权人不负有审查公司章程真实性的义务的观点，有相应的依据。前述宋晓明庭长提及“若担保不符合公司章程的规定，应认定担保协议缺乏生效要件”，也是针对公司为董事、监事和高管人员的债务提供担保的情形。
（2）2010年2月，中国银监会发布了《流动资金贷款管理暂行办法》、《个人贷款管理暂行办法》。这两个规范性文件与去年发布的《固定资产贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》，并称“三个办法一个指引”,作为银监会的贷款新规，初步构建和完善了我国银行业金融机构的贷款业务规范框架，将作为我国银行业贷款风险监管的长期制度安排。贷款新规主要从规范贷款业务流程、防范贷款风险、保护金融消费者权益的角度提出监管要求。“三个办法一个指引”的实施，对于审理金融机构借款合同中涉及对担保债权人注意义务认定的影响，需要在审判实践中进一步关注。
（3）涉及债权人注意义务审查和公司为股东提供担保争议的相关案件，应把握债权人、股东利益的适度平衡。《最高人民法院公报》2006年第7期公布的该院终审的（2006）民二终字第49号案件裁判摘要认为，就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益。该裁判要旨体现的民法解释学方法，对审判实践具有参照价值。
（2011年）问题40.公司为股东或者实际控制人的债务提供担保，未经股东会决议，担保的效力如何认定？（金华中院、江干法院、温岭法院）
这一问题在我庭《关于商事审判若干疑难问题的理解》（浙法民二（2010）15号）问题4的解答中已经提出裁判性思路，在此不再赘述，需要指出的是，今年最高人民法院民二庭宋晓明庭长在《人民法院报》撰写《关于商事审判若干疑难问题的思考》一文，就这一问题提出基本思路，我们在实践中要注意统一到最高法院的思路上来。
首先，公司为股东或实际控制人提供担保的，按照《公司法》第十六条第二款的规定必须经股东会或者股东大会决议。而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，同条第一款则规定由章程决定究竟是需要董事会决议还是股东会决议。可见，并非公司对外提供的所有担保都需要股东会作出决议。只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会决议同意才应成为公司担保效力的考量因素。
其次，公司为股东或实际控制人提供担保，未经股东会（股东大会）决议的（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），有观点认为担保应无效，理由是合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而既然《公司法》第十六条第二款明确要求由股东会决议，接受担保的债权人应当按照该款的要求查看公司股东会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所以公司未提供股东会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于《合同法》第五十条规定的“知道或者应当知道”，所以该担保应当无效。而且，这种观点进一步认为，由于违反了公司法第十六条第二款的担保归于无效，所以该款在性质上属于效力性强制规范。
公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。
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