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股票投资经济学 2021-06-17 16:24:20

中国债法总论体系

发布时间: 2021-05-26 23:43:38

⑴ 民法学包括总论,物权,债权,知识产权,婚姻家庭,人身权,侵权责任法构成。各个法律之间的关系是什么呢

有不少学生问我,学习民法学到底需要什么样的知识结构?这个问题,听起来简单,但却并不好回答。因为它所涉及到的问题,往小的方面说,涉及到民法学在私法领域的一般法性质;而往大的方面谈,则涉及到民法学在整个法律体系中的地位,甚至是关系到市民社会的孕育、成长与构成。前者涉及民法学的内部关系,后者涉及民法学的外部关系。而事实上,除此之外,它还涉及到民法思维及其研究方法问题――当然,这个问题可就更加宽泛和宏大了,这里我们先放在一边。

先让我们从民法学内部知识体系谈起。

民法(Bürgerliches Recht,Civil Law)是调整私人之间一般社会生活的法律,是私法的一般法。"民法规定的主要内容为权利义务主体(自然人与法人)、财产关系(以所有权、契约及各种交易为中心)、身份关系(以婚姻、家庭制度为中心),以及权利义务的变动。"[1] 因此,传统民法学的研习主要集中在民法总则、物权法、债的关系法(以合同法和侵权行为法为主)、亲属法和继承法。过去,研习民法学专业的必修课一般要求有三门,即民法总则、物权法和债法,就是建立在这种基本看法之上的。但我认为,由于民事责任和法律关系理论在现代社会的发展,侵权行为法也应该作为一门单独的必修课予以重视和研习。同时,随着近年来人格权的扩张,人格权法也逐渐成为一门单独的学科。联系到我们自己的实际生活,从规范内容上看,这些也的确应该成为私法领域中最重要的"普通法"。一个有趣的现象就是,国家教育部门最近将民法学学科名称定名为"民商法学";法院系统也将过去所谓的"经济审判庭"统统改为"民事审判庭",其实这是对过去盛行的"经济法"观念的一种"矫枉过正"。国家教育部门将民法称为民商法,是意在强调有关商事法的内容并不当然地是"关涉经济的",也并不当然地就是经济法的"调整对象",而是要将商事法的内容明确地纳入民法学的研究之中。[2] 自然,民法学与民商法学两说,也并无二端。

德国法学大师拉德布鲁赫(Gustav Radbruch,1878-1949年)说过,"商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。"因此,"至少在个人主义的法律时代,商法总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色。"[3] 更有甚者,自从1894年德国学者李查(Jakob Riesser,1853-1932年)撰文《德国民法草案关于商法的理念及其影响》提出"民法的商化" [4](Komuerzialiscerung des buger luheu Rechts)之后,在日本学者的倡导之下,民法与商法相互浸润、交融,甚至在商业社会中大有"本末倒置"之虞。但潜心于具体制度的研习者们却认为,商事法兼有公法的性质:"在商事法中,已有甚多公法的规定,例如公司法上之登记程序及各项罚则、保险法中有关保险业的罚则等,已形成商法公法化。"[5] 这种看似矛盾的现象其实是一致的:极大的自由导致极度的不安,要求用明确的形式抽象于实质之外,以便利于社会经济和贸易交往;而经济交往的便捷又对交易安全、秩序稳定和公共利益形成一定的威胁。商法就是在个人与社会两极中发展和变化着的。实际上,在洛克、休谟等启蒙思想家开创的自由主义或个人主义理论中,在大的社会背景下,私权从来就没有"绝对"过,只不过在讨论问题的出发点或"本位"的时候,我们将之定位为"权利",称之为个人主义或自由主义。只有在这个意义上,我们才可以理解拉德布鲁赫的这一论断:"商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点,即个人主义和社会的极点"[6] 。当然,在瑞士民法典出台以后,经过对民商合一问题的长时间、反复地讨论,商法作为私法一般法的情形并未出现,而民法沦为私法的"特别法"的危险也已经基本上消除了。但这种现象却提示了我们,即使是在研习传统民法学的时候,对商事法学的学习和关注确实是不可缺少的。

经济法(Recht der wirtschaft,Economic Law)概念为德国学者倡导提出。在第一次世界大战前后,随着资本主义经济高度集中,出现了大量的"卡特尔"(cartel)、"托拉斯"(trust)、"康采恩"(Konzern)等独占或联营的经济形式,这种情况不仅损害了其他的竞争者和消费者的利益,而且对于民主与自由的经济竞争秩序也构成了威胁。于是,各国纷纷出台对经济实行积极干预和统制政策,从而出现了一些经济规制方面的立法。另外也有人认为,这种规模庞大的经济组织的日益壮大,也最终会影响到了平民政治的社会基础。这就是提出经济法概念的社会背景。不过,由于这种国家干预经济的思想与资本主义自由精神是不相容的,因此虽然它在战时经济中起到了一定的作用,但经济法的明确概念和地位一直处于某种未定状态。拉德布鲁赫教授说,"经济法究竟是一个新的法律领域,或者不过是一种法律思想方法在各个领域的适用,尚可争辩。"[7] 但是,在经济转轨时期的社会主义国家中,这种国家规制经济的思想起到了重要的作用,也促使经济法学在这些国家获得了较大的发展。值得欣慰的是,由于经济法之"独立性"在于"促进经济发展中关于企业及其经济行为的特别法"[8] ,这与民事主体制度、商法中企业组织及活动(特别是公司法)发生交叉现象,影响到商事法律体系的周延性,而且因为它在本质上不能与商事法进行区别,因而经济法大有"回归"民商法的趋势。

另外,大多数学者从社会公共利益的角度确立了经济法的核心内容――即反垄断法与限制竞争法的法律地位。但在我看来,反垄断法和反不正当竞争法虽然利用了公权力对民事主体及其市场行为进行了干预,但其价值目标依然是为了追求其他民事主体的自由而真实的意思表示,以及由此形成的有效的个人主义竞争秩序。商务部最近草拟的《中华人民共和国反垄断法》(第23稿)第1条说明了"反垄断"的目的,即"为制止垄断,维护公平竞争,保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。"草拟稿第3条具体列举的禁止垄断情形为,"是指下列排除或者限制竞争,损害其他经营者或者消费者权益,危害社会公共利益的行为:(一)经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为;(二)经营者滥用市场支配地位的行为;(三)企业过度集中;(四)政府及其所属部门滥用行政权力的行为。"可见,在反垄断法(即与竞争秩序相关的经济法)的价值追求中,同样体现着市民法所蕴含的"私法精神"。说明这些,不是为了跟经济法学去"抢地盘",相反,是意在说明经济法学的研究与民法学关系紧密,甚至是密不可分,也是我们不得不研习的内容;同时,它还是我们对经济和社会问题进行观察和理解的新的视角。

有一种观点认为,在公法与私法之间,还存在"社会法"(Sozialrecht,Social Law),例如上面提到的经济法,以及工会法、劳动法、社会保险法和社会保障法等。这种法律观点认为,公法关注的是国家,私法关注个人,而社会法则关注社会本身。由此产生的相关法域研究也可以称之为"社会法学"。梅迪库斯教授认为,私法和公法之间存在的实体性质的差异在于:在私法中,占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定。并且,只有在权利被滥用的情况下,才会出现例外的规定。而换一个角度说就是,将私法中受到约束的那一部分分离出来,单独称之为"社会法"是没有必要的,其后果就是,"大概就难以确定私法中是否存在一些可资明确界定的部分了。因为在私法中,也到处存在着对权利滥用行为的监督审查。"[9] 这种社会法学的提法,不同于我们经常谈到的法学流派意义上的"法社会学"(法律社会学)或"社会法学"(社会法律学)(Sociological Jurisprudence)。社会法的产生是国家在社会化加剧以后推行社会政策(Social Policy)的结果。这里,以社会保险为例,来说明这种社会法产生的情况。1845年普鲁士工业法设立劳工强制保险制度,是社会保险立法的开端。1883年,铁血宰相俾斯麦(Karl Otto Eard Leopold Von Bismarck,1815-1898年)在德国推行《疾病保险法》(Krankenversicherungsgesetz),次年颁布了《劳工伤害保险法》(Unfallvericherungsgesetz)。1988年又颁布新法,对公务人员、军人的灾害加以扶助。至1889年另行颁布《残疾老年保险法》(Invalidit?ts und Altersvessecherungsgestz),德国社会保险法的基础奠定。在西方诸国之中,德国向来以保守、注重国家和社会利益为其传统,因此这种社会保险政策在19世纪末就基本上确立了。相较而言,其他西方国家,大多数是在20世纪上半叶才陆续推行的。法国的社会保险,肇始于1930年举办的综合性社会保险,如疾病给付、生育给付、残废给付、年老给付、死亡给付等,但最初并不包括失业和劳动伤害保险。不过,其后又逐渐增进,凡65岁以上退职及劳动伤害的补偿,均列入社会保险之列。英国在1912年实施国民健康保险(national health insurance)及失业保险(unemployment insurance),在1925年又实施国民共醵年金(contributory pensions)。第二次世界大战以后,便将这些保险统合为"国民保险"(National Insurance),并于1946年8月制定《国民保险法》。美国在1935年才有《社会安全法》(Social Security Act),联邦政府除了资助各州进行失业保险以外,同时进行全国性的老年、遗嘱及残废保险(old-age survivors and disability insurance,ASDI)。日本1927年1月1日施行《健康保险法》;其后,船员保险(1939年)、劳动者年金保险(1942年,现改为"厚生年金"),也相继实施。[10]

当此之时,我国正处在战乱频仍之际,政府无力推行这些社会福利政策。而新中国成立之后,计划体制之下,一切仰赖单位和政府,也无需什么社会保险。改革开放以来,特别是随着市场经济目标的确立,包括社会保险在内的社会保障体系亟待在全国范围内建立起来。其实,除去行业管理以外,这些社会政策,从法律关系上多涉及雇佣合同、保险合同和损害赔偿等问题,是属于民法学的基本内容,只不过其中有一些特殊的条款或规定而已。[11] 正是因为这种原因,国家教育部门将劳动法和社会保障法也明确地放在了民商法学研究之中。我记得1999年我在北京大学硕士毕业的时候,我的毕业证书上就已经很复杂地进行了这种注释:"民商法学专业(含劳动法与社会保障法研究方向)"。而无论是过去还是现在,劳动法与社会保障法在很多高校和研究机构中,是作为经济法学的一部分而存在的。而从另外一种角度看,反垄断和反不正当竞争事实上也不过是一种经济政策,也应该是作为社会法的一种。当然,理顺这些关系,还需要一段时间,但也只是一个时间问题了。――即使现在仍然有些模糊、不清晰的地方,研究其中的内容却是民法学不可忽视的部分。

环境法学和科技法学是较为独特的两个学科。从自然资源所有和利用、环境侵权与救济的角度来说,作为民法学的一个分支,是完全没有什么问题的。为了保持社会可持续发展和公共利益,像2003年9月1日施行的《中华人民共和国环境影响评价法》[12] 第3章对建设单位附加一些社会义务,也并非有碍私法本身的性质。最近,我们提出了制定《中华人民共和国气候资源开发利用和保护法》的建议,认为气候资源也是一种可以利用的自然资源。[13] 但是,在这些相关规范中,不少是行政性规范。而且,有大量的诉讼(特别是集团诉讼)问题,杂揉其间。这是我们在理解环境法学的时候需要有清醒认识的。同时,国家教育部门对这个学科的正式定名为"环境与自然资源保护法"(?),其目的是出于对日益恶化的自然资源、生态系统和环境的保护政策。

在科技与法律问题的讨论中,各国政府都以科研自由和促进本国科学技术的发展为宗旨。我国1993年颁布的《中华人民共和国科学技术进步法》,也是意在推行科技发展的促进政策。在最近参加的国家中长期科学和技术发展规划的法制建设研究中,我建议考虑制定《中华人民共和国科学技术基本法》。不过,无论这个建议是否被采纳,一种将人的基本权利和自由发展纳入国家科技发展和国家安全框架的新的发展观,将日渐渗透到我们社会生活之中,而且会见之于不久的将来。例如,我认为,即使在与国家安全相关的问题中,我们也要树立一种大的科技安全观和发展观。比如对于国家信息安全问题,要像2000年《俄罗斯联邦信息安全构想》[14] 一样,突破了传统消极信息安全观的狭隘内涵,着眼于各种利益――即个人、社会、国家的利益之间的平衡,建立了积极信息安全观和信息安全保障的理念。从宏观上,将公民权利、信息产业、政务公开和信息系统等与信息安全和信息安全保障相关的内容整合起来,不仅符合信息社会发展的特征,也反映一个走向权利时代的新的价值取向。这种变化体现在国家信息安全政策和法律制定的指导思想上,即由过去的"管理法"向管理、指导、服务相结合的法律保障体系转变。其实,科技发展中也同样存在技术犯罪,但由于其间没有多少特殊的法律上(――多为技术方面)的问题,而国家颁行中小型企业技术促进法、国立科学研究组织法、风险投资基金法、科技创新条例等,以及网络侵权、电子合同和基因隐私等问题,实则是属于民商事制度的延展。作为一种国家促进科技进步的社会政策,也可以纳入"社会法"的谱系。但令人遗憾的是,国家教育部门将这一学科纳入了行政法学的范围,另外一些关于技术证据的问题纳入了诉讼法学。这种考虑,大约也是因为早期科技法学的教学与研究主要集中在一些行政性质的法律、法规和政策。但近年来的科技法学研究正在逐渐改变这种现象。

知识产权法学是近年来兴起的一门新型学科。现在,人们已经不再为知识产权是否具有"国家授予性"和行政法特征进行争论,基本上确立了其权利性质为私权,是一种民事权利。但是,其中所涉及到的行政审查(特别是一些实质性审查)和程序性规范,确实是令研习民法学的人感到一些不适应或难以理解的现象。最近的研究主要集中在两个截然相反的方向:一是强调知识产权与传统财产权的统合,试图建立包括知识产权在内的新的财产权权利体系;一是强调知识产权法的独特性,试图在权利客体、内容、方法和价值取向方面寻找知识产权法的独立品格。另外还有一个引起政府和企业高度关注的问题,就是国家或企业知识产权发展战略。这个问题更多地涉及国家促进科技与产业发展的政策,应该是科技法学(或社会法学)研究的问题。一位政府官员的话,能够形象地说明两者的关系。科学技术部和国家知识产权局的两位官员在一起聊天,科技部的仁兄说,"如果我国科技创新不够、产业技术发展乏力、专利申请少,国务院就要打我们的板子;如果我们知识产权法制不健全、专利申请审查有问题,那么国务院就要打你们的板子了。"这话虽然不一定十分符合法治原则,但大致意思也即如此。

尽管在世界贸易组织的推动下(特别是由于TRIPS的影响),知识产权法在财产和贸易领域的研究获得了巨大的发展,但知识产权所具有的身份性质,不应该成为学者们越来越忽视的问题。而且由于知识产权在财产法和身份法两个方面的特点,比较契合传统民法学的分类和研究方法,知识产权法学一直是作为民商法学专业下的一个研究方向。诚然,最近知识产权法学者们(特别是北京大学知识产权学院的一些学者)提出要将知识产权法学作为法学下面的一个二级学科独立于民商法学之外(最近在上海召开的中国高校知识产权研究会还向全国发出了一个倡议和呼吁),甚至是上海市提出"知识产权兴市"战略、并试图将知识产权作为与法学一级学科并列的一个学科,但是,这种学科本位主义和国家或地方发展战略不会影响到民法学作为一个知识体系的内容和构成。

民事交往中的涉外关系的法律适用问题,从国际法的角度看,往往称为"国际私法"问题。其中,其基础性规范为冲突法规范。在时下制定中国民法典的讨论中,也对这个问题进行了较多的讨论。晚近国际私法的集中化的发展趋势有两种表现形式:一种是保留国际私法作为民法典的一部分设专篇专章的立法形式;另一种是制定专门性的国际私法法典,即法典化。韩德培先生建议不纳入民法典而单独进行"法典化",并主持了起草了"国际私法示范法",六易其稿,凡5章166条:总则;管辖权;法律适用;司法协助;附则。[15] 国际上采取这种模式的,典型的有瑞士、罗马尼亚、意大利、列之敦士登和突尼斯等。但我国2002年12月提交人大审议的民法草案并没有采纳这种建议,这也是许多国家采取的一种立法模式。诚然,立法与学科研究是有区别的。这种讨论,也不影响民法学必须对此予以研究。就我个人来看,"从具体内容上看,国际私法不外乎包括法律适用、管辖权和外国判决的承认与执行三大部分,这些都是民事法律适用的基本规范。也正是因为这样的原因,早先的国际私法方面的立法大都是散见在《民法典》或单行的民事法与商事法之中。即使是今天国际私法领域出现了集中化的发展趋势,而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中设专篇专章规范,如加拿大魁北克省国民议会1991年12月18日通过的新的《民法典》第十卷、美国路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。"[16]

大家听了我的这些观点以后,可能会觉得其中有一点、甚至是含有不少"学科沙文主义"的味道。其实我只是想说明,在民法学学科内部的知识体系中,需要研习的内容非常宽泛。而且,事实上我还只是从一个横断面说明了民法学的知识结构问题,如果我们从纵向来看,它还包括我们习惯于将它们看成是历史学范畴的法律史问题(特别是罗马法)。关于私法史,既是民法学知识体系的一部分,又是一种方法论的学问。就我个人的观点,仅从横断面或平面的角度来看,民法学的内部知识结构至少包括以下五个方面的内容。――当然,必须特别指出的是,这种划分,并不表明民法学内部就存在这样一个泾渭分明的知识体系,它们之间还不可避免地存在着彼此交叉或游离于这一框架之外的现象。这种划分的目的,是为了突出从民法学的角度出发,厘清相关学科关注的方向和视角,并为民法知识的梳理提供一个可以参照、甚至是可以进行批判的坐标。如此而已!

一、 传统民法学

(一) 民法总论

(二) 人格权法

(三) 亲属法

(四) 继承法

(五) 物权法

(六) 债的关系法总则

(七) 合同法

(八) 侵权行为法

(九) 涉外民事关系的法律适用

二、 商事法学

(一) 商法总论

(二) 公司法

(三) 票据法

(四) 保险法

(五) 金融法

(六) 证券

(七) 海商法

三、 知识产权法学

(一) 知识产权法总论

(二) 专利法

(三) 著作权法

(四) 商标法

四、 经济法学

(一) 经济法学基础理论

(二) 反垄断法

(三) 反不正当竞争法

五、 社会法学

(一) 社会法学基础理论

(二) 劳动法

(三) 社会保障法

(四) 环境法学

(五) 科技法学

(2003年11月12日初稿于武汉;同年12月28日修改、定稿于北京)

作者简介:易继明,男,华中科技大学法学院教授、中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、《私法》编辑部主编。电子信箱:[email protected]

[1] 施启扬:《民法总则》,台北:三民书局2001年6月增订10版,第1页。

[2] 我国台湾学者对我们过去的学科划分和研究内容,几乎形成了一种普遍看法:"商事法系指一切有关商业事务的法律。由于商业事务涵盖于各类型企业的经济生活之内,故有以经济法替代传统上商事法的名称者,举凡公司法、票据法、海商法、保险法、银行法、证券交易法、公平交易法等,统称为经济法,如中国大陆是。"参见刘渝生:《商事法》,台北:三民书局股份有限公司1998年3月再修订初版,第1页。

[3] 参见〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第72-73页。

[4] Der. Enfluss. Haudelsrechtlicher Ideen, auf den, Entwurf, eines burger-lichen Gesetzbuchs fur das. Deutsche Reich, 1894.

[5] 刘兴善:《商事法》,台北:神州图书出版有限公司2002年3月初版,第3-4页。

[6] 〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第76页。

[7] 〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第80页。

[8] Kaskel, Gegenstand und Systematisher Anfbau des Wirtschaftser echts als Rechtsdisziplirs und Lehefach. JW. 1926. S. 11. ff, insbes S.12.

[9] 参加〔德〕迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年11月第1版,第7-11页。

[10] 参见何孝元(主编):《云五社会科学大辞典第六册•法律学》,台北:台湾商务印书馆1999年6月初版,第172页。

[11] 例如,拉德布鲁赫教授认为,劳动法以民法的思想取向为前提条件。但是,民法单单规定了具体的缔约人和具体的劳动契约,对企业的联合一致也毫无所知;劳动法不同于抽象的民法,它把人具体化为企业主、工人、雇员,不仅有个人,还有工会和企业,不只有自由订立的契约,还有构成所谓自由契约背景的重大经济上的权力斗争。因此,"劳动法的特征恰恰在此:更接近生活真实。"参见〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第80-81页。

[12] 2002年10月28日9届人大常委会第30次会议通过;同日,第77号主席令颁布。

[13] 这是国家中长期科学和技术发展规划战略研究中科技发展法制和政策研究专题组"未来20年我国科技法制建设的主要任务"课题研究(本人主持)的子课题研究报告成果。专题组组长为罗玉中教授;子课题报告人为国家气象局政策法规司副司长王志强高级工程师。

[14] 该《框架》于2000年6月23日由俄罗斯联邦安全会议通过,2000年9月9日俄罗斯总统普京批准发布。该《构想》分为4部分共11章,是一个纲领性文件(或称"概念性的文件")。《框架》虽然是基于发展本国信息产业和避免对国外计算机、电信技术装备以及软件的依赖,但实际也是在信息领域实现俄宪法中关于公民私生活、个人机密和书信秘密不得侵犯等规定。在西方国家的信息安全领域,一般也要将保障公民个人权利(如隐私权、言论自由等)与政府政策的信息安全、信息系统的安全,以及保障信息基础设施、信息技术和信息产业的发展联系起来。例如关于个人数据保护的立法,从1970年年代就以欧美为中心展开了讨论。特别值得注意的是美国1995年10月发布《个人隐私权与国家信息基础设施》白皮书,它就比较全面地阐发了利用市场机制保护个人隐私的新思路。

[15] 参见中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法》,北京:法律出版社2000年8月第1版。

[16] 易继明:《将私法作为一个整体的学问》,载易继明(主编):《私法》第1辑第2卷/总第2卷,北京:北京大学出版社2002年3月第1版,第28-29页。
易继明 中国社会科学院法学研究所 教授

⑵ 中国民法体系是怎样的

我国在50年代、60年代70年代和2002年分别进行过民法典制定的尝试,前三次由于我国社会经济条件尚不具备,因此搁浅,在2002年启动的民法典第四次编撰工作,采用了分编分章逐步制定的方法,我国目前的民法主干法律包括(按照民法体系划分):
1、民法总则编:
《民法通则》(1986)及后来的实施意见
2、物权编
《物权法》(2007)《担保法》(1995)
3、债权编
《合同法》(1999)及合同法解释1、2
4、知识产权编
《著作权法》(1991)《商标法》(1993修正)《专利法》(2008年修订)
5、家庭关系编
《继承法》(1985)《婚姻法》(2001修订)《收养法》(1998修订)
6、侵权责任编
《侵权责任法》(2010年实施)
7、人格权编
《人格权法》目前只有草案稿,待成熟后将提请审议 8、涉外民事关系编

⑶ 有中华人民共和国债权法这部法律吗

没有。按照我国立法趋势也不会颁布。因为我国已经颁布了《民法总则》,将来有关民法的分则内容都会被统一编纂到民法典中。

⑷ 民法总论的民法总论(王全弟)

作者:王全弟
出版社:复旦大学出版社页数:480
ISBN:7309041615 出版日期:2004年08月
定价:¥22.00 书名:民法总论
图书编号:1016596
出版社:社科文献出版社
定价:36.0
ISBN:780190344
作者:孙宪忠
出版日期:2004-11-01
版次:1
开本:16开 人研究范围涉及到民商法方法论、总论、物权和债权等方面,但是重点在于民法总论、物权法、不动产法等领域。本人的学术思想基本上形成体系,在我国民商法学领域具有较大的影响。主要学术思想及重大观点有:
1、在民商法方法论方面,提出“抛弃批判、立足建设”的观点,认为应从过去的对民商法学的现有国内外科研成果的否定性思维模式中解脱出来,不要总想着批判他人,而应该认真地从建设我国市场经济和人民群众生活需要的法律体系的角度构造自己的民商法。现行法学包括了过多的“以阶级划线”批判他人的内容,而对我们自己建设所需要的东西却不甚了了。立足建设,需要吸收传统民商法包括西方的和我国自己历史上的符合法理的制度,也需要按照国情和时代进行积极的创造。
2、最早提出所有制的法律实现方式问题,提出对公有制的所有权形态按照市场经济的要求重新进行改造。本人认为,作为经济基础的公有制与作为上层建筑的民法财产权利制度并不一致,他们之间有一个决定和被实现的关系。所有制并不能照相式地反映为民法上的所有权制度。公有制并不一定要反映为国家所有权,国家掌握股权、企业法人享有所有权,也是公有制的反映形式。本人比较早地探讨了世界发达国家市场经济的基本含义以及该体制下民法、商法的基本作用及其相互关系;最早探讨了财团法人的财产权利的独特性,并提出按照财团法人所有权形式规范我国法人财产权利的见解。
3、在民法学总论方面,对法律行为制度进行了独到的研究。本人比较早地将德国民法中的法律行为制度介绍到国内,并深刻地研究了法律行为制度的源流及其本质,指出法律行为制度中的债权行为和物权行为构成的基本差异;尤其是本人对物权行为理论的确切含义进行的正本清源性质的研究,纠正了理论界原有的错误认识,扭转了这一理论在我国民法学界长期遭到否定的局面,使其在我国大陆法学界基本上已被判处死刑的情况下重新复活。由于该理论对现代化市场经济条件下的交易安全提供了切实的法理基础,所以,这一理论在我国大陆的复活为我国市场经济的发展作出了贡献。本人在这一方面的研究成果,有些已经被立法和司法解释接受,而且本人的学术主张获得了国外以及我国台湾地区法学界的承认。
4、在民法物权研究领域,提出了系统的立法观念和体系。在物权法总则方面,本人通过对当代世界市场经济发达国家的不动产法的基本原理和具体制度和中国实践情况的研究,建构了中国物权法基本体系、法理、物权类型及相关制度,创建性地指出物权法具有静态动态支配关系调整、物权变动调整、第三人保护这三个基本范畴。本人认为:物权法应具有物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则,物权法兼有静态和动态保护民事主体的权利和交易安全的功能;当物权变动时,应当区分作为原因的债法行为和作为结果的物权行为的要件、时间及其效力,物权变动应依其自身要件产生相应的效力。其中,尤为重要的是,本人提出的应以物权行为理论作为我国物权法的基本理论构成、物权行为制度较善意取得制度更有利于客观公正地保护第三人,指出应建立与此相适应的完善的登记制度的诸多见解,已为我国物权司法所采纳,并且成为我国物权法学者建议稿的理论基础。
本人最早将世界上公认最发达的德国民法物权法的最新研究成果及其基本制度引进国内,对我国物权法立法提供了系统的参考资料。在物权法分则部分,本人早在90年代初首次在我国从民法物权法角度对我国国有土地使用权制度进行系统研究,多项成果被后来的立法采纳。此外,本人根据物权法的法理对物权法具体制度的建设提出了系统的设想。比如,本人提出,物权法对“国有所有权”制度应采中央地方分级所有理论、集体土地使用权制度应采法人理论重新建构、并且对财团法人所有权、企业法人所有权、建筑物所有权等制度建设提出了自己的设想。这些理论,对拓展了物权法研究领域及研究思路,实事求是地建立我国社会主义市场经济体制下的物权法体系作出了努力,得到了学术界的普遍认同。
5、在不动产法研究方面,提出的多项成果为学术界承认,并且被立法采纳。比如,本人根据物权法的基本原理,系统地研究了不动产登记问题,指出不动产登记具有物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力和警示效力;在这一研究的基础上,提出我国不动产登记制度上的“五个统一原则”,即统一登记法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书的理论。该理论已经成为我国物权法立法、土地立法和不动产登记法立法的指导思想。 绪论为什么要学习民法
一民法是一部什么法
二为什么要写这本书?兼谈怎样学习民法
(一)观念更新
(二)法律规则与技术
(三)理论与实践
(四)独立思考
第一章民法的理念
第一节民法的意义
一民法的概念
(一)基本概念
(二)民法的基本分类
二民法在我国法律体系中的地位
(一)我国法学界的通说
(二)市场经济国家立法对于民法地位的认识
复习题
案例分析l
(一)工商局参与联营开发房地产案l
(二)省委大院土地招商开发案
(三)手机双向收费问题
(四)中国“足协”归什么法管
第二节民法简史
一罗马法、“三R运动”、启蒙运动和民法典的
编纂热潮
二拉丁法系、法国民法典
三德意志法系、德国民法典
四近现代民法的三大原则
(一)私权神圣原则(以及所有权的社会义务原则)
(二)意思自治原则(从形式正义到实质正义)
(三)自己责任原则(过错责任与无过错责任)
五我国近现代以来民法的发展简况
六前苏联法学对我国民法发展的主要消极影响
复习题
案例分析
中国宪法司法第一案
阅读书目
第二章民法的结构、渊源、原则以及适用
第一节民法的基本结构
一大陆法系与英美法系的民法结构
(一)英美法系的民法结构
(二)大陆法系民法体系
二中国民法典的结构分析
(一)传统中国民法的结构
(二)中国即将制定的民法典结构分析
复习题
学术争鸣
第二节民法的渊源及原则
一民法的渊源
(一)《民法通则》
(二)民事单行法
(三)民事法规
(四)司法解释
(五)习惯
(六)判例
(七)法理
二民法的基本原则
(一)含义及其功能
(二)我国民法的基本原则
复习题l
案例分析
(一)中国公序良俗第一案
(二)以公序良俗为由强拆私房案
(三)公公与儿媳结婚案
第三节民法的效力与适用
一民法的效力
(一)规范效力的含义
(二)民法的时间效力
(三)民法的空间效力
(四)民法的对人效力
二民法的适用
(一)民法作为裁判规范的适用:一般规则
(二)民法适用的一般规则
(三)民法适用与民法解释
复习题
案例分析
《毛主席去安源》所有权归属案
第四节民法总则的一般知识
一民法总则的地位和作用
(一)概念以及意义
(二)民法总则的起源以及发展
二民法总则的主要内容与逻辑结构
(一)主要内容
(二)民法总则的逻辑结构
复习题
问题与思考
(一)方法问题:如何“找法”
(二)中国民法典之争
阅读书目
第三章民事法律关系与民事权利体系
第一节民事法律关系的意义
一民事法律关系的界定
(一)从卢梭的“枷锁”谈起
(二)民事法律关系的界定
二民事法律关系的要素
(一)民事法律关系的主体
(二)民事法律关系的内容
(三)民事法律关系的客体
三民事法律关系的意义
(一)民事法律关系的立法及理论价值
(二)民事法律关系的司法指导意义
复习题
案例分析
(一)征税“侵权”案
(二)顺义生猪场运输猪死亡案
(三)民事法律关系复杂的果园承包案
第二节民事权利的体系
一导言
二民事权利的本质
三民事权利的分类
(一)财产权和非财产权
(二)对人权与对世权
(三)支配权、请求权、形成权、抗辩权
四为权利而斗争:现代公民与法律的关系
(一)耶林的演讲
(二)捍卫权利与公民和法律的关系
复习题
案例分析
(一)交通局悬赏举报违章司机案
(二)丹宁勋爵判决的电缆案
第三节民事权利的变动
一民事法律关系的变动与民事权利的变动
二民事权利的取得、变更和丧失
(一)民事权利的发生或取得
(二)民事权利的变更
(三)民事权利的丧失
三民事权利变动之原因:法律事实
(一)法学中的“构成”理论与法律事实
(二)民事法律事实的类型
复习题
案例分析
错综复杂的钟青买电脑案
第四节民事权利的保护和行使
一民事权利的保护
(一)公力救济
(二)私力救济
二民事权利的行使
(一)民事权利行使的行使方法
(二)民事权利的行使人及行使能力
(三)民事权利行使的法律约束
复习题
案例分析
(一)科尔伯格“道德困境”
(二)北大学生穿越施工工地被“罚款”案
(三)胡汉三吃饭不给钱案
问题与思考
阅读书目
第四章民事主体
第一节民事主体的确定
一确定民事主体的标准
二民事权利能力
(一)民事权利能力的界定
(二)民事权利能力制度的适用原则
(三)民事权利能力与“客观的权利”
三民事行为能力
(一)民事行为能力的界定
(二)民事行为能力的要素
复习题
案例分析
美国的孩子M案
第二节自然人(一)
一“自然人”的法律语义
(一)自然人与公民
(二)生物学意义上的人与伦理意义上的人
二自然人的民事权利能力和行为能力
(一)自然人的民事权利能力
(二)自然人的出生与死亡
三自然人的民事行为能力
(一)民事行为能力的判断标准
(二)完全民事行为能力
(三)限制民事行为能力
(四)无民事行为能力
(五)民事行为能力的宣告制度
(六)未成年人可以独立从事的法律行为
三自然人的监护制度
(一)监护的意义
(二)未成年人的监护人
(三)精神病人的监护人
(四)监护人的职责
(五)担任监护人的争议及监护人的变更
(六)监护的终止
四宣告失踪和宣告死亡
(一)民法中的拟制
(二)宣告失踪
(三)宣告死亡
复习题
案例分析
(一)未成年人徐文颖绘画得奖案
(二)农民杨封打工失踪案
第三节自然人(二)
一自然人的人格权与民法模式
(一)自然人人格权的界定
(二)人格权与民法模式
二自然人的一般人格权
(一)一般人格权的界定
(二)一般人格权的内容
(三)一般人格权的功能及其与宪法的关系
三自然人的具体人格权
(一)序言
(二)生命健康权
(三)姓名权
(四)肖像权
(五)名誉权
(六)隐私权
(七)自由
四自然人的住所
复习题
案例分析
(一)侵害悼念母亲的权利案
(二)装修者在他人婚房自杀案
(三)《马桥词典》案
第四节法人(一)l
一法人:拟制与现实
(一)法人的形成及其性质
(二)法人制度的功能
(三)法人的有限责任
二法人的基本类型
(一)理论分类
(二)中国民法的分类
三法人的民事能力
(一)序言
(二)法人的民事权利能力
(三)法人的民事行为能力
(四)民事责任能力
四法人的成立
(一)法人的成立与设立
(二)法人的成立条件
(三)法人设立的原则
(四)法人组织的判断
五法人的住所
复习题
案例分析
(一)王明和李达投资案
(二)凋谢的玫瑰花案件
第五节法人(二)
一法人的机关
(一)法人机关设立的必要性
(二)法人机关的构成
(三)法人机关的典型:公司的治理结构
二法人的变更与消灭
(一)法人的变更
(二)法人的消灭
三公司法人人格否认
(一)公司法人人格否认的原因
(二)公司法人人格否认的类型及其构成
(三)公司法人人格否认的法律效力
四无权利能力社团
(一)无权利能力社团的界定
(二)无权利能力社团的法律适用
复习题
案例分析
实达公司与四合公司债务承担案
问题与思考
阅读书目l
第五章物
第一节什么是民法上的物
一物的基本含义
二物的范围限定
(一)私法上的物和公法上的物
(二)无体物
(三)物的被控制性
(四)人体
(五)物的流通能力
三物的整体与部分
(一)必要组成部分
(二)临时性组成部分
复习题
案例分析
(一)医生移植死者器官案
(二)月球土地以及太空空间出卖合同案
(三)政府出租渔港
(四)汽车出卖保留轮胎和阅读灯案
第二节物的分类
一动产与不动产
(一)动产和不动产的区分意义
(二)不动产
(三)动产
二主物与从物
(一)概念
(二)从物的认定
(三)处理原则
三原物与孳息
(一)概念及意义
(二)孳息的归属
复习题
案例分析
(一)填埋砂石归属争议案
(二)卖自行车保留车锁案
第三节财产、企业、动物
一财产和物的区分
二企业作为财产权利客体
三动物
(一)动物是不是物
(二)对动物的民法保护
复习题
案例分析l
(一)企业转让后原企业名称使用权争议案
(二)“非典”防治与果子狸灭杀案
问题与思考
阅读书目
第六章法律行为
第一节法律行为与私法自治
一法律行为的用语及其形成
(一)法律行为的用语
(二)“法律行为”术语的出现
(三)《民法通则》中的“民事法律行为”
二法律行为的判断
(一)法律行为的特征
(二)法律行为的判断标准
三法律行为与私法自治
(一)法律行为与国家配置资源
(二)法律行为与私法自治
复习题l
案例分析
叔叔为奖励赠与侄儿案
第二节法律行为的类型
一单方法律行为和双方法律行为
二单务法律行为和双务法律行为
三有偿法律行为和无偿法律行为
四诺成性法律行为和实践性法律行为
五要式法律行为和不要式法律行为
六负担法律行为和处分法律行为
复习题
案例分析
法律行为的个数
第三节法律行为的核心——意思表示
一意思表示的用语及其形成
二意思表示的构成
三意思表示的生效时间
(一)无相对人的意思表示的生效
(二)有相对人的意思表示的生效
(三)特殊意思表示的生效时间
四意思表示的解释
(一)意思表示何以要解释
(二)意思表示的解释方法
(三)意思表示解释中的主观主义与客观主义
复习题
案例分析
(一)希腊两难推理诉讼的解释
(二)罗马法学家留下的疑难案件
(三)毛泽东诞辰名贵手表案件
第四节法律行为的成立要件和生效要件
一法律行为的成立要件
(一)法律行为的一般成立条件
(二)法律行为的特殊成立要件
二法律行为的生效要件l
三法律行为的成立与生效的区别
四法律行为效力的限制——附条件和附期限的
法律行为
(一)附条件的法律行为
(二)附期限的法律行为
复习题
案例分析
(一)中学生欺诈成年入案
(二)哪些行为不违反公序良俗
(三)舅舅附条件赠与反悔案
第五节瑕疵意思表示
一瑕疵意思表示的界定
二意思表示不真实
(一)真意保留
(二)虚伪表示
(三)隐藏行为
(四)戏谑意思表示
(五)错误
三意思表示不自由
(一)欺诈
(二)胁迫
(三)乘人之危
复习题
案例分析
(一)价目表打印错误案
(二)赠与还是买卖
第六节瑕疵法律行为的效力
一瑕疵法律行为的三种法律效力
二法律行为无效l
(一)无效法律行为的类型
(二)无效法律行为的法律效力
(三)无效法律行为的转换
三可撤销的法律行为
(一)可撤销法律行为的类型
(二)可撤销法律行为的效力
四效力未定的法律行为
(一)效力未定法律行为的类型
(二)效力未定法律行为的法律效力
复习题
案例分析
(一)老烟民买假烟案
(二)配眼镜受伤案
问题与思考
阅读书目
第七章代理
第一节代理概论
一代理的基本意义
(一)什么是代理
(二)代理的属性
(三)代理在民法中的位置
二代理的构成要件
(一)有效的代理行为
(二)公开的代理关系
(三)正当的代理权
三代理的法律后果
四代理与相关概念的区别
(一)代理与委托
(二)代理与行纪
(三)代理与居问
(四)代理与代表
(五)代理与传达
复习题
案例分析
(一)妹妹与姐姐的恋人申请结婚登记案
(二)弟弟代替哥哥申请婚姻登记案
第二节代理权
一代理权的取得
(一)如何取得代理权
(二)意定代理权的取得
二代理权的行使
(一)代理权行使的规则
(二)代理权的滥用
三代理权的消灭
复习题
案例分析
(一)张无忌代理岳不群出卖房屋案
(二)父亲代理儿子接受赠与并出售房屋案
(三)李鬼购买假酒案
第三节代理的分类
一委托代理、法定代理与指定代理
二积极代理与消极代理
三单独代理与共同代理
四显名代理与隐名代理
五直接代理与间接代理
六有权代理与无权代理
七主代理与复代理
复习题
案例分析
水晶项链案
第四节无权代理
一无权代理的基本意义
二狭义无权代理的构成要件
三狭义无权代理的法律效果
(一)被代理人与第三人的法律关系
(二)被代理人与无代理权人的法律关系
(三)无代理权人与第三人之间的法律关系
复习题
案例分析
(一)韦小宝卖画案
(二)周伯通办好事案
第五节表见代理
一表见代理的基本意义
二表见代理的构成要件和法律后果
复习题
案例分析
身份证遗失案
问题与思考
阅读书目
第八章时间
第一节期日与期间
一民法中的时间
二期日
三期间
(一)期问的基本意义
(二)除斥期间
复习题
案例分析
(一)房产商交付房屋案
(二)无名被迫卖剑案
第二节时效
一时效的基本意义
二诉讼时效
(一)诉讼时效的意义
(二)诉讼时效的客体
(三)诉讼时效的分类
(四)诉讼时效的计算
(五)诉讼时效的中止、中断和延长
(六)诉讼时效的法律效力
(七)诉讼时效与除斥期间的区别
复习题
案例分析
(一)董北占有崔华房屋案
(二)河马咬死女生案
问题与思考
阅读书目
复习题解答提示
术语索引
主要参考文献

⑸ 请根据所学的民法学原理,试述履行合同必须遵循的原则。

合同的履行,是指合同的当事人按照合同完成约定的义务,如交付货物、提供服务、支付报酬或价款、完成工作、保守秘密等。
合同履行的基本原则应当是对各类合同履行普遍适用的准则,是各类合同履行都具有的共性要求或反映。
合同履行的基本原则主要包括两点:
一是全面履行原则。全面履行原则要求当事人按合同约定的标的及其质量、数量,合同约定的履行期限、履行地点、适当的履行方式、全面完成合同义务的履行原则。依法成立的合同,在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力,因此,合同当事人应当受合同的约束,全部履行合同约定的义务。
二是诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益,参与市场经济活动。
法律条文:
《合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协
助、保密等义务。
《合同法》第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
《合同法》第七条 当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
《合同法》第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同,受法律保护。
《民法通则》第八十八条 合同的当事人应当按照合同的约定,全部履行自己的义务。

⑹ 梁慧星《民法总论》第四版书评。

为权利而斗争《民法总论》书评
“为权利而斗争”,这已在法学界耳熟能详的六字真言,源自于120多年前德国伟大的民法学家耶林同名著述《为权利而斗争》。“法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争”,“法不仅是思想,而是活的力量。因此,正义女神一手持有衡量权利的天平,另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”[1]耶林如是说。然而耶林似乎已经遥远,我们仅仅嗅到的是那种诗歌式的论述,斗争式的激情,自信的国民感情。但梁先生却是亲近的,梁先生的《民法总论》中处处都体现着作为一名学者的使命——“为权利而斗争”。自己真正理解“为权利而斗争”的精髓是在三读梁慧星先生《民法总论》之后的,确切说,我已记不清咀嚼《民法总论》多少遍了,但却可以肯定的是每每读过此著,思想上依然可以时时翻新,而这些翻新与提升大致分为三个阶段,于是成为了“三读”。众所周知的王国维在论治学之道时谈到的著名三个境界,窃以为,研读梁先生的书亦不外如此:一读,“昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路。”自己拿着三百多业的小薄册子,避开喧嚣的人群,独处一室,着实品尝一番,于是走进了民法的殿堂;二读,“衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴。”突然发现,文绉的语言,细致的情感,已经超越了知识和教材的约定,便不得释手、带着激动的心情反复研读了;三读,“众里寻他千网络,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处。”不知不觉,带着问题读了学多民法著述,重新翻阅梁先生的《民法总论》,读到的却是作为一个学者孜孜不倦的、为中国民法而斗争的决心和气魄。
一 、布道者说:什么是民法、什么是权利
九州之民法进程,缓慢而艰难,经数次编纂,观目前,渐成体系。然仍需进一步完善,应采民商合一,权利本位,繁荣市民生活。[2]梁先生在这本著述里犹如一名布道者,告诉人们民法虽然是个舶来品,就连它的名称也取自东瀛[3],但是关于市民生活的法是世界各国都规定,不论是大陆法系还是英美法系,不论是近代民法还是现代民法,只要存在市民生活,存在理性的人就应该存在民法。梁先生没有直接告诉人们民法是什么,没有像其他教科书似的注释法条的规定说,“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”;他先给人们勾勒出一幅美丽的图画,告诉人们这幅图画的由来,这幅图画的布景,这幅图画采用的手法,用的材料,所体现的意义,带领人们去欣赏她,使人们在不知不觉地陶醉中领略了民法的要义。就是这样,丝毫没有强权的灌输,没有权威的厉色,使读者们更多的是法学的爱好者们俨然是漫步在民法花园之中,循着民法的语源、外延、民法的发展、构造、编纂、法源的足迹追溯,来到一栋奇妙楼阁面前,带着好奇心想进去。于是,梁先生如武林高手稍加论理似的点拨,民法的本质赫然在读者的面前。
首先民法是市民社会的法。按照黑格尔所说的市民,就是合理地追求自己利益的“经济人”,“因此,把它所说的市民社会理解为经济人社会,亦无不可”,(页31)马克思所谓的市民社会与政治社会相对应,“社会中每一个独立的人也就担当着双重角色,他既是市民社会的成员,也政治国家的成员。在市民社会中,人作为私人进行活动。”(页32)然后民法又是私法。这是相对于公法的划分,“易于确定法律关系性质,应适用何种法律规定,应采用何种救济方法或制裁手段,以及案件应由何种性质的法院或审判庭受审,应适用何种诉讼程序”。举一个简单的例子,在广告法中,广告发布者、广告经营者虽然没违反广告审查的义务和核实义务,对消费者的损失依然承担责任,除为证明自己没有过错,但绝对不能以没违反广告法上的义务为抗辩事由,因为违反广告法的义务应承担公法上的责任,不能用公法上责任的承担代替私法上责任的承担。而非“打了不罚,罚了不打”,怎能不使读者们联想到我国目前刑事附带民事诉讼时,不能提起精神损害赔偿请求,这是一个多大的歪曲和疏漏呀。书中强调,要提倡私法自治,“即在民事生活、经济生活领域,由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系,原则上国家不直接干预,只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时,国家才出面进行‘第二次性的干预’,亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。”(页36)最后,书中指出民法为行为规范兼裁判规范、民法为实体法。于是乎,人们可以真切的体会到民法这一奇妙楼阁的韵味。寻求民法发展的历史,梁先生自然而然的道出我们现在民法应坚持以权利为本位,辅之以社会本位。
在梁先生的这本著述里,权利是贯穿始终的线索。不论是民法的构造,还是民法的本质;不论是民法的基本原则,还是民事法律关系的内容;不论是权利的客体——物,还是权利的变动——行为等等,都与权利休戚相关。那么,权利是什么?梁先生作出了正面的回答,“所谓权利,指得享受特定利益之法律上之力也。”(页76)进而用比较的方法解构权利的本质,从切实的眼光透视给我们权利必须结合“法律之力”才能保护“特定的利益”,绝非引用自然法上的权利抑或应然上的权利。解构的目的是进行组合,于是阐释了民法中权利最重要的两大权利,“物权为直接支配其标的物而享有其利益的排他性的权利。其中‘支配其标的物而享受其利益’,即所谓的特定利益,而‘直接支配’和‘排他性’,即法律上之力。再如,债权为请求特定认为特定行为之权利。其中‘特定人为特定行为’,即特定利益,而‘请求’及法律上之力。各种权利,莫不如此。”(页78)财产法就是从这两大权利演绎开来,形成了物权法体系和债权法体系,他们与亲属继承法一起构成了民法的体系。可以说,权利是民法的精髓,尤其是在现代社会,在市场经济建设的今天,要坚持“以权利本位为主,社会本位为辅的立法思想”。(页46)在著述中,梁先生阐释了民法的基本理念与基本原则,认为民法应倡导私法自治,强调当事人平等,在市场经济中遵循合同自由的原则,允许当事人按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。然决不能违反公序良俗,倡导民事生活的诚实信用,醇化社会道德、经济道德,禁止滥用法律赋予的权利,从而达到个人、社会、国家协调的发展。(页46-53)游刃在这奇妙的花园中,使我们忘却了民法、权利教科书式的概念,但却把民法的精神、权利的精神铭记在心,园子中的芬芳、楼阁的美丽已经不可磨灭的印在每个读者的脑海中。这时,又有谁会去不适时宜的宣扬民法、权利教科书似的概念,它们在你的心中,在每个读过这本著作的人们的心中就足够了。
然而布道者并没就此嘎然而止,或循序善诱或醍醐灌顶。我们初拿这本书都会有天生的爱好,区区的三百二十页,只要花些许时间就能走过一遍。这未尝不是布道者的良苦用心,他不希望用资料的堆砌来换得别人送来的博学多识,更希望的是每个人都能体会、理解、最后产生动力去自我更新。因此这本著述成为了经典,经典是因为字字珠玑。这是毫不夸张的,梁先生每抛出一种观点或一段说理都背后都蕴含着大量的理论支持。比如在谈到诚实信用时先生著有《诚实信用原则与漏洞补充》[4]一文,在谈到近现代民法时先生有《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》[5]一文,在谈到物、物权行为及区分原则、取得实效时先生有《制定中国物权法的若干问题》[6]和《物权法的立法思考》[7]两文,同时还有合著的《中国物权法草案建议稿》[8],在谈到我国民法典的编纂及所采用的体系时有《当前关于民法典编纂的三条思路》[9]、《制定民法典的设想》[10]等文。在本著最后一章谈到民法的解释时已著有《民法解释学》[11]。同时梁先生不遗余力的担任《民商法论丛》的主编,《法学研究》杂志主编,潜心著述了《中国民法经济法诸问题》[12]、《民法学说判例与立法研究》一二卷[13]、《中国物权法研究(上、下)》[14](合著)。而这些学术活动及论著使得梁先生的这本《民法总论》得以提升和概括,每一句话与都是经过充分的学术论证和讨论的结果,每一部分都考虑到当代最先进的民法学成果。就像宋玉在《登徒子好色赋》中描述东家之子的相貌时说的,“增之一分则太长,减之一分则太短”,梁先生此著篇章恰当好处,文字经典,不可不谓“一字千金”。
布道继续着。梁先生在此著中专设一节谈民法学及其学习方法[15],这是十分必要的,尤其是对于初学者来说,犹如大海里的灯塔,指引航行的方向。这便是著者与读者最为贴近的交流,这便是布道者与受道者深情的对话。梁先生把民法学的内容分为三个部分,第一部分是“学者对民法规则(民法立法、习惯、判例)进行整理并依一定的逻辑顺序所构成的体系。”学习这部分“我们可以了解什么是民法,民法的性质、人物、作用,特别是掌握民法的概念、原则、制度和理论体系”,第二部分是,“关于解释适用民法的方法和规则的理论,叫做方法论”,“无论是从是民法教学和理论研究的学者,或者是从民法裁判和诉讼实务的法官、律师,其民法素养和民法实务能力的高低,载具有了比较扎实的民法知识基础上,关键就看他(她)是否熟练掌握了解释适用法律的方法、规则和理论,亦即看他(她)是否掌握了现代民法方法论”,第三部分是,“学者运用民法方法针对假设的或者实有的案例,所提出的具体解释意见”。这三部分分别被称作法源论、方法论、解释论。在梁先生受读者以“鱼”时,又授给读者以“渔”,已经超越了布道。他提倡交替采用 “从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法”和“从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法”,“为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系,须采第一种学习方法,精读一、二中较好的法学教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法,阅读一些民法实例演习著作”,“然后再读一些具有较高学术水准的专题研究著作和专题研究论文”,“并且,在具有比较扎实的民法知识的基础上,应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文”。这已经超脱了教材和论述,我们读到的是作为中国民法大家对后来者的谆谆教导,甚至他在你的耳边告诉你,在学习时要注意“循序渐进”、“学而时习之”。我们更读到的是作为学者的那种使命感,要让读者真正领会它的精神,真正在读书,用心良苦。
这一读,如春暖花开,又如醍醐灌顶。摩西带着它的子民穿越了神的恩典,把追来的敌兵留在合拢的滔滔海水之中,走出了埃及。民法是什么?权利是什么?这无须去解释了。读者眼前是无穷的希望,他们已经走出了对民法无知的沙漠。
二、善待理性、自由和权利
中国的民法体系与德国式的体系有着不可割舍的渊源。从清末以来中国公布的民法典均为德国式的,或由于学习日本,而日本又仿效德国,或由于新中国成立后学习苏联,而苏联又参照德国法典。在德国,他们崇尚结构主义、理性主义,相信通过严密的逻辑推导便会得出正确的东西。然而理性并不是绝对的、完全可信的,人类社会的很多事情并不能够用理性说得清。民法最极端的形式是它假设了两个前提:它假设每一个人都是合理的利己主义者,既合理的追求自身利益最大化的人;它假设每一个人都是理性的利己主义者,即每个人对个人的利益进行最佳的判断。然而这也导致了一些正确观点的忽视,比如马克思•韦伯认为的市场社会中的合同自由已经造成生活中的强制性程式化的增加,在不可避免的完全冷酷的形式中,必须融入到市场斗争的纯经济“规律”之中;凯尔森认为的,“保持这种观念是正确的,即法律主体作为主观权利的载体而存在,换言之,主观权利应为私人所有权,其系客观的即实证的、经由人类创造并可变更的权利,此中存在应是一个先验范畴、应是一项制度,在该项制度中,法律制度的内容具有不可逾越的框架”。[16]诚如现代民法要求的修正那样,完全的依赖人类理性塑造成的民法已经不能满足现代经济、社会生活的要求。抽象出来的人格让位于具体的人格,“其典型的例子,是在劳动法上形成了劳动者的具体人格,由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体”、“为了阻止大企业垄断的弊害,经济法和反垄断法,成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外,在消费者保护法及环境保护法上,消费者和公害的受害者,成为独特的法人格类型。”因此,似乎应当善待理性。不要赋予“理性”太大的使命,使得“理性”不堪重负。
论著中一个非常明显的例子可以说明梁先生是要求人们善待理性的,那就是物权行为与债权行为、无因行为与有因行为的阐述。物权行为一直被德国的民法学界称之为一个创举,这是纯粹理论抽象的产物,它可以很好的对应债权法和物权法的划分,对法律行为的概念进行了很大的支撑。并且把意思表示分析得淋漓尽致,用公示代替表示行为,这完全是严密逻辑的推导。然而梁先生并没有完全继受这种理性,提出了物权变动与原因行为区分的原则,对“负担行为和处分行为一体把握,将处分行为纳入债权合同,将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”(页183)我们姑且不问物权行为这一目前讨论十分热烈且又不能定论的理论能否写进我们的民法典,我们也姑且不论物权行为到底能给我们的经济生活带来什么,单是从善待理性的角度出发,物权行为在中国是否有适用的余地、是否符合中国人民的法感情、是否有替代的原则加以弥补不承认物权行为的缺失。这是值得我们深思的问题,也是这本专著提出的问题。不可置否,梁先生虽然不承认物权行为应采纳与国家立法之中,但是他没有放弃私法自治的理念,“在私法自治范围内,法律对于当事人之意思表示,即以其意思尔夫与法律效果;以其表示而赋予拘束力;以其意思表示之内容,遂成为规律当事人行为之规范。”(页176) 这给物权行为成立创造了空间,并没有完全的否认它,仅仅是抛砖引玉,更多的是留给读者广阔的空间去加以思考,留给后来人去填补。
这本著作里还有一个很重要的例子可以说明这一点,就是用专节来讲法律行为的解释。“法律行为的解释亦即意思表示的解释,即对于意思表示内容含义所作解释”,(页211)然而“人们倾向于话语制度观点。依据此种观点:话语处在宗教的、政治的、经济的、法学的基础在登记的关系之中。根据话语理论,不受控制的交互行为作为一种机会,其保障的是那些在合同谈判中甚至在法庭上亦可展开的内容。”[17]有时候语言决定了行为的后果,很多时候不是个人的理性就能够达到这样的效果或者说一个人的理性想要达到的结果却因为语言的歪曲、对方的误解、传输的失误而大相径庭。比如,一个北方人在福建买地瓜(在北方一般指红薯),然而福建人却给了他一个马铃薯(因为马铃薯在福建许多地方称作地瓜),显然这是双方当事人理性不能够达到结果,因为向各地方的语言存在很大的差异,进而导致这样的结果;再如,传说三国的诸葛亮为了祭泸水的鬼神,又不想劳民伤财,于是创造了满头(即用面包住肉馅做成头的形状)祭奠,最后平息了泸水汹涛。但是,按照很多北方的语言文化,馒头是指那种实心的没有馅的面食,然而至今那方很多城市仍沿用诸葛氏的那个定义,结果避免不了误解。此著继续阐述,“解释法律行为之目的,在探求当事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意,此所谓当事人之真意,非指当事人内心之效果意思,而是指表示上的意思表示。……在解释方法上一方面规定应探求当事人之真意,另一方面又规定不可拘泥于所使用之词句。”(页211)这是很有必要的,很多情况下由于语言的问题使得理性受到限制,而法律确切说是人们对理性认知决不能达到绝对真实的境界,于是就要设定义中规则,这就是对人们理性所谓的法律行为进行一定的解释,最终达到法律所要求的效果。于是应该按照这样的方法来善待人们的理性,解释法律行为。首先需要文义解释,即通过对法律行为所使用的文字词句的含义的解释,以探求法律行为所表达当事人的真实意思。然后是整体解释,指对合同各个条款作相互解释,以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。还不行的话,目的解释就浮出了水面,如果法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时,应采取最适合于法律行为目的的解释。还有习惯解释,即法律行为如合同所使用的文字词句有疑义时,应参照当事人的习惯解释;公平解释,以法律行为所使用文字词句,有两种不同的含义时,若是无偿法律行为,应按对债务人义务较轻的含义解释,反之若是有偿法律行为,则应按对双方均较公平的含义解释。如是格式条款应按对决定条款一方不利的含义解释;诚信解释,解释法律行为时应遵循诚实信用的原则。(页212-216)按照这样的方法进行了下去,也许或者是一定没有穷尽绝对的真意,无法完全依靠理性,那么,法律只能做到这些了,法学要求我们做到这些就足够了。从另一个角度说,我们承认不可绝对探知法律行为的真意,但是我们却可以用科学的方法或者法学认可的方法(如上面法律行为解释的方法)来最大限度的达到或者达到法律认可、当事人心服口服的程度,这完全是对理性的善待,这决不同于空喊尊重理性却不去探知它。
我们经常在生活中把自由和权利“混为一谈”,就是在法学中的自由和权利两个概念也往往交织在一起,“可以把权利理解为自由,即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由,每一个真正的权利就是一种自由;包括权利主体的意志自由和行动自由,主体在行使权利是不受法律上的干涉,主体做或不做一定行为不受他人的强使。”[18]德国罗马法学者温特夏德认为,权利的本质为意思之自由,或意思之支配。即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。可以看出,即使在法学专家看来,这种权利和自由都是分不开的。根据哈耶克的观点,自由是“价值”上的东西。[19]而权利从某种意义上是现实的被法律所认可和保护的利益,这种利益具有自由的属性。
我们从梁先生这本专著中可以见微知著地看出,真正理解民法是需要树立善待自由与善待权利的理念。首先,现代民法的发展出现了合同自由的限制和所有权绝对的限制。自由竞争,为近代社会之活力源泉,但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”,即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制,造成了契约制度衰退的印象。而对土地所有权的公法规制,即对某些生活物资的统制,使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务。禁止权利滥用的法理之发达,也突显出所有权的社会性。(页5)而在阐释合同自由原则是立于平等原则之后的第二个原则,可谓平等是民法中的最高原则,而合同自由是指“在法律允许范围内的自由,并非不受限制的自由,不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益”。(页50)善待自由和权利要求每个人决不能放纵自由和权利的行使,必须遵守诚实信用原则、禁止权力滥用原则、公序良俗原则,因而这三个原则成为了民法中具有裁判性的原则,这类原则不仅表明了宪法的态度,如宪法第51条规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第53条规定,中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。同时,它还告诉人们自由和权利是有一定限度的而非恣意妄为的。没有绝对的权利和自由,只有遵守这些原则的自由和权利才是真正的自由和权利,才是民法得以倡导和维护的自由和权利,否则必会得到放纵的代价(自己责任、过错责任就从此来)。同时这种善待的自由和权利将成为解释民事法律法规的依据、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定,故设公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则,性质上为授权型规定。目的在于,遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应的禁止性法律规定时,法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。(页229)而诚实信用具有指导当事人行使权利义务的功能,同时还具有“解释、评价和补充法律行为的功能;解释和补充法律的功能”。如果适用诚信原则,与适用判例,得出相反的结论,则应适用诚信原则,而不适用判例。此种情形,应依法定程序变更原有的判例。(页293-295)权力禁止滥用原则具有这样的功能:第一,作为侵权行为的判断基准,第二,使民事权力的范围明确化,第三,据以缩小民事权利的范围,第四,强制调停权利人与他人的利益冲突。权利滥用之效果,以承认权利存在而否认其行使为原则,而以权利丧失为例外。[20]
在此著中,有一个例子可以形象地说明,要善待自由和权利,否则将侵犯他人的自由和权利,将受到民法否定性的评价。在介绍目前炙手可热的名誉权时,论著提到创作自由与名誉侵害的问题,认为“作家的创作自由和人民的人格权均受法律保护。法律也不仅指作家以社会生活中的真人真事作为创作素材,甚至不禁止所谓纪实小说,但法律要求作家在将这些真人真事写入小说时,应尽合理的主意义务以尽可能地避免给所涉及的人的名誉、隐私等人格权益造成损害。……保护人民的人格权不受损害,不仅是作者在行使创作自由时应负的义务,也是出版社在行使出版自由时应负的义务,”否则,承担侵权的责任。[21]“我以这样的角度讨论和主张言论自由,并非完全免除了言论者的责任;相反,这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报道以及其他有权有势的知识界和职业界人士(包括本文作者)在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。……他们必须理解到,社会之所以将初始权利配置给了他们,并不是由于他们个人有什么天然的优越,而是社会为了避免一种更大的伤害;他们应珍惜这种自由和理解自身的责任,应当格外注重职业道德和道德自律,这并不是要限制他们的权利,而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”[22]
这一读,为读者懵懂的眼睛照亮了画面的色彩。开始了摩拳擦掌,跃跃欲试,焕发出无穷的兴趣,才发现原来看到的条条框框的概念以及自认为公理性的东西都应该加以怀疑,我们应该重新审视理性,善待自由和权利,退一步真的是豁然开朗、海阔天空。
三、为权利而斗争便是为法律而斗争(代结语)
我国古代著名的理学家张载曾说过:“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平。”这句话一直被人们广为引用的并经常作为知识分子的座右铭,喊出了知识分子的豪情壮语,体现了“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”的精神。德国的大哲学家费希特还在耶拿大学对学者的使命做了专门演讲,并著有旷世之名著《论学者的使命》,他提出,“就学者的使命来说,学者就是人类的教师”,学者“应当成为他的时代道德最好的人,他应当代表他的时代可能达到的道德发展的最高水平”。梁先生就是这样要求自己的,他坚信“为权利而斗争就是为法律而斗争”,在论著中他借用了耶林这一“名言”并论述了如何为权利而斗争,借他人之语来抒发自我的感情。“无论是个人的权利,民族的权利,或一切权利,无论是私法,公法或国际法,都需要用斗争去抵抗对权力的侵害,都需要用斗争去使纸上的法变成获的法、具有生命的法。”(页89)张载似乎柔和一些,作为末儒仅仅是一种内心独白。而费希特似乎更直白一些,“学者影响着社会,而社会是基于自由概念的。社会及其每个成员都是自由的。学者只能用道德手段影响社会。学者不会受到诱惑,用强制手段,用体力去迫使人们接受他的信念……社会的每一个体都应当根据自由选择,根据他认为最充足的信念去行动。他在自己的每一个行动中都应当把自己当作目标,也应当被社会的每个成员当作这样的目标。谁受到欺骗,谁就是被当作单纯的手段。” [23]梁先生却选择了“斗争”,他以这样的方式进行着学者的使命,他告诉人们“为权利而斗争,这是权力这对自己的义务……权利主张,是人的精神的存在条件!不敢于主张权利,等于自贬其人格!权利的完全放弃,等于精神的自杀!”“为权利而斗争,也是权利者对社会的义务。……他已不再是为一己之利而斗争,而是为法律的实现而斗争!为法律的生命而斗争!为国家的法律秩序而斗争!”梁先生语重心长有道出“目前中国正处在立法高峰时期,在制定必要的法律法规的同时,充分重视人民发感情与法意思的培育,充分重视法律的实现问题,无疑具有格外重大的意义!切切不可以纸上的法律之完善为追求目标!”(页89-90)
这个不知道是第几版的

⑺ 中国民法体系是怎样的

民法包含哪些法律_ : 《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物权法》《担保法》《婚姻法》《继承法》《收养法》《著作权法》《商标法》《专利法》《涉外民事关系法律适用法》还有相关司法解释,《涉外民事关系法律适用法》也可是归属于国际私法,但是也属于民法部门 不清楚,可追问,望采纳...

民事法律包括民事基本法和一般法律,这句话对吗?民事法律包括民事基本法和一般法律.《物权法》是由全国人民代表大会制定的调整民事关系的基本法律,在我国民商法部门中起中枢作用.这_ : 您好,这句说是不完全正确的,分析如下: ”民事法律包括民事基本法和一般法律.“是正确的,民事法律是包括民事基本法以及一般民事法律,基本法是之由全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律,具有基本法的地位...

民法包括哪些法律?_ : 民法包括《民法总则》、《合同法》、《物权法》、《公司法》《劳动法》、《劳动合同法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等 拓展资料:一、民法1、民法是调整平等主体(自然人、法人、其他组织)之间财产...

民法包括哪些?_ : 一、法学理论上的体系(一)小民法民法总则、物权法、债权(合同、无因管理、不当得利、侵权行为)、亲属(婚姻、继承).(二)大民法小民法+知识产权法(著作权、商标权、专利权)如果算上商法部分,还有公司法、海商法等等.二、立法体系总则:民法通则物权:物权法债权:合同法、侵权责任法亲属:婚姻法、继承法知产:著作权法、商标法、专利法其他:公司法、合伙企业法、个人独资企业、法海商法、担保法,等等.

【万民法出现在那个国家?什么时期?都包括哪些法律?】 : 万民法意即“各民族共有的法律”,是继公民法之后,逐渐形成和发展起来的罗马司法体系的一个重要组成部分,是用来调整罗马公民和异邦人之间以及异邦人和异邦人之...

民法包括哪些法律? : 1、民法,是规定并调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称.民法主要包括物权法、债权法、人身权法、侵权行为法、知识产权法、婚姻家庭法、合同法、收养法、继承法等.2、商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称.商法(包括商主体法和商行为法)主要包括公司法、企业法、保险法、票据法、破产法、海商法等.

民法系统包括哪些法律?_ : 我国常见的法律分类主要是民事法、刑事法、行政法、诉讼法.只要排除刑事法(涉及定罪量刑的法律)、行政法(俗话民告官的法律)、诉讼法(告诉您打官司应该怎么做、按照什么程序进行的法律)之外的,基本上都可以归类为民事法.经济法、商法都是从民法分出来的,也属于民法的范畴.

民法包括哪些法律? : 民法在学术上有两种观点,民商合一与民商分立.我国现行立法采取“民商合一”的立法观点,认为《民法通则》是民法这个法律部门的基本法,《合同法》、《物权法》、《公司法》等民事、商事法律均属于“大民法”的范畴.但对于我国经历1978年改革开放发展起来的“经济法”,历来有争议,如《劳动法》、《劳动合同法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律,目前全国人大的主流意见是属于“经济法”,但按照德国、法国、韩国等大陆法系国家,它们也属于大民法的范畴.

民法包括哪些法_ : 主要有民法通则,物权法,担保法著作权法商标法专利法婚姻法合同法和一些司法解释

我国的民法包括哪些法律,商法包括哪些法律,经济法包括哪些法律?_ : 中华人民共和国民法通则,是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定,是民法体系中的一般法.民法主要包括物权法、债权法、人身权法、侵权行为法、知识产权法、婚姻家庭法、、继承法等. 商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称.商法(包括商主体法和商行为法)主要包括公司法、企业法、保险法、票据法、破产法、海商法等. 经济法是对社会主义商品经济关系进行整体、系统、全面、综合调整的一个法律部门.在现阶段,它主要调整社会生产和再生产过程中,以各类组织为基本主体所参加的经济管理关系和一定范围的经营协调关系.经济法主要包括竞争法、消费者法、银行业法、证券法、财税法、劳动法、土地法规、环保法等.

⑻ 如何构建我国的民法体系

构建我国的民法体系,需要处理好以下几个问题:

一、认清民法典制定的目标。

民事立法的混乱会导致民事司法实践的标准不统一,使民法无法适应社会发展的需要。而民法典的制定,可以消弭立法上的混乱,填补立法空白。这正是民法典的优越性所在。当前,我国已经初步形成了统一的立法体系。

在接下来的立法工作中,我国民法的体系化要围绕民法典制定而进行。制定民法典应适合我国国情、体现时代要求,更好地促进我国的民事立法以及民事司法的完善,保障与促进我国经济社会的发展。

二、加强民法理念研究。

民法的体系化是对民法典的体系、编纂技术、所采用的指导思想、法律原则甚至法律适用的总结。民法典不能涵盖所有的民事生活,而不断发展的民事法律关系也需要不断进行规范调整。

因此,民法典的制定不单纯是为立法而立法,而是为了调整民事生活。为了使民法更好地体系化,制定出合乎需要的民法典,应加强对民法典编章结构、立法技术、法律概念以及司法技术等方面的研究。

三、正确区分法典编纂与法典汇编的关系。

制定民法典,有汇编式与编纂式两种法典方案。就我国而言,编纂式法典具有一些汇编式法典不具备的优点。编纂式法典具有紧密的体系,能够克服体系的漏洞,有利于制度之间的协调,更能彰显民法典的形式理性,体现民法典的价值。

而法典编纂存在的缺陷,可以通过法律解释的方案来弥补。当前比较可行的方式是,在我国《合同法》、《侵权责任法》制定之后,应紧接着进行人格权法以及债法总则的制定。在此基础上,对这些法律进行全面体系化,从而编纂出我们时代的民法典。

(8)中国债法总论体系扩展阅读:

探究民法的体系化,根本目的在于形成一个法典化的完备体系,从而在该体系的支撑下建立起一部具有高度逻辑性与系统性的民法典。我国民法的体系化,对我国民法典的制定及实施具有重大意义。

民法体系化是制定民法典的内在要求。民法典就是以体系性以及由之决定的逻辑性为重要特征的,体系是民法典的生命。民法的体系化可以将涉及民众生活的私法关系在既定原则的指导下进行通盘规划,从而确立起民法典的支柱与骨架,发挥其预先规划、提纲挈领的作用。

民法体系化是制定民法典的保障。在民法典的制定过程中确立民法体系,有助于消除现行民事法律法规中的冲突,将各项法律制度整合为有机的整体,从而实现我国民事法律的统一,建立起内在和谐一致的民事规范体系。

民法体系化有助于民法规范的遵守与适用。民法的体系化,就是将市民社会生活中最基本的规则抽象出来,在民法典中加以规定,从而为法官和其他法律工作者适用民法提供便利。体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性,最终实现社会生活关系的稳定和人们在社会生活中的可预期性。

⑼ 我国证券投资基金监管的法律法规体系是怎么构成的

《基金法》颁布后,中国证监会会同有关部门制定了一系列监管规则,形成了以《基金法》为核心,《证券投资基金信息披露管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金运作管理办法》、《证券投资基金管理公司管理办法》和《证券投资基金托管资格管理办法》等为配套规则的基金法律体系,对基金业市场主体的准入标准、行为规则以及基金运作的关键业务环节进行了系统的规范。

(1)法律。

①《基金法》是基金行业的基本法。《基金法》在充分总结我国基金业实践经验,并借鉴境外成熟规则的基础上,系统规定基金运作的基本原则。同时,《基金法》还授权中国证监会根据《基金法》的原则制定一些操作性的实施细则,既有原则性,又有较强的操作性。

②《证券法》作为证券业的基本法,也是基金行业遵循的重要法律。《证券法》将证券投资基金份额的上市交易纳入《证券法》的规范范围。除上述规定外,基金作为证券市场的机构投资者之一,要遵守《证券法》中的交易、清算、信息披露等一系列原则。

此外,基金活动涉及众多的民事法律关系,还需遵守其他一些法律的相关规定,如订立基金合同、托管协议、代销协议,需要遵守《合同法》。与基金活动有关的其他重要法律主要有:《民法通则》、《合同法》、《信托法》、《会计法》等。

(2)部门规章及规范性文件主要包括:

①《基金管理公司管理办法》主要规定基金管理公司的设立标准及审批程序、公司重大变更事项审批程序、公司治理及经营原则、监督管理措施等内容。

②《证券投资基金托管资格管理办法》主要规定基金托管人资格条件、审批程序及监管要求。

③《证券投资基金运作管理办法》主要规定基金募集申请条件、审批程序、设立条件、基金申购与赎回原则、基金投资与收益分配原则、基金份额持有人大会召开程序、监管要求等内容。

④《证券投资基金销售管理办法》主要规范基金代销机构资格审批、基金宣传推介材料的基本要求、基金销售费用、基金销售行为规范及监督管理等内容。

⑤《证券投资基金信息披露管理办法》主要规定基金信息披露的主要内容及基本要求。

⑥《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》主要规定基金行业高级管理人员的任职资格、审核程序、行为规范等内容。

此外,中国证监会根据行业发展的情况及监管需要,单独或会同有关部门出台了一系列配套的规范性文件,如《基金管理公司内部控制指导意见》、《货币市场基金管理暂行规定》、《证券投资基金信息披露的内容与格式指引》等。

(3)自律性规范。自律性规范包括沪、深证券交易所发布的《证券投资基金上市规则》,上海证券交易所发布的《交易型开放式指数基金业务实施细则》,中国证券业协会发布的《行业公约》等。

健全有效的基金监管体系是基金业健康快速发展的保证。经过几年的探索,目前已构建了分工明确、协调配合、高效有序的基金监管体系。中国证监会作为基金监管体系的组织者和领导者,担负着行政许可、政策研究、规则制定、组织指导派出机构和证券交易所的监管工作等重大职责,在基金监管体系中处于核心地位;中国证监会各派出机构根据中国证监会的授权,对辖区内的从业机构进行日常监管;证券交易所对基金在交易所内的投资活动进行监管,负责交易所上市基金的信息披露监管工作;中国证券业协会负责基金从业机构和从业人员的自律管理。

你这个问题过大,不好说的很准确的。

⑽ 如何构建我国的民法体系(请简短回答要点)

构建民法体系的方法:

1、第一,增强民法学研究的本土性。

民法虽然具有相当的普适性特征,但其本质上仍根植于不同国家的社会、经济条件和文化传统。因此,民法学研究不可避免的具有相当强的本土性,这尤其表现于民事主体、物权、人格权、婚姻和继承等制度。由此,民法学内容和体系的构建也一定要从本国的国情和实际需要出发,立足于中国的现实,着眼于解决实际需要。

2、第二,提升民商法学研究的国际性。

在经济全球化的今天,我们的民商法学研究必须具有国际视野。一方面,我们要广泛借鉴国际上两大法系的先进经验,服务于中国问题的解决。另一方面,我们要有广阔的视野,开放的胸襟,不能成为“井底之蛙”,我们要从国际视野的角度来把握民商法学的发展趋势。此外,我们还应当加强与国外民法学者的对话和合作,未来中国民商法学应走向世界,在国际舞台上争夺话语权,参与国际规则的制定,为世界范围内民商法学的发展作出自己的贡献。

3、 第三,注重研究方法的多样性。

过去我们的研究方法比较偏重于法律本身的解释,过多依赖逻辑解释方法,导致在发现问题和解决问题方面存在某些缺陷。发现问题是解决问题的前提,唯有发现真实存在的问题,才能发展出真正有用的学问。为此,我们应当提倡在未来的民商法学研究中加强实证研究,广泛的运用社会科学研究方法,例如鼓励多开展实地调查,抽样分析等,致力于把握法律在社会现实中的实际运行状况和社会效果,发现从“纸上的法”向“行动中的法”转化的规律,揭示各种利益冲突和纠纷的解决机制及社会正义的实现途径。

此外,我们应当注重民商法学与其他法学学科以及法学以外的其他的人文社科之间的有效沟通和交流,避免形成“隔行如隔山”的学科封闭和知识割裂。法学学科的发展还必须加强法学内部各学科的知识融合,加强法学学科与其他学科的知识融合,唯有如此,法学才能形成知识有机关联的学科体系,才能真正融入整个社会科学知识系统之中