A. 什麼是保函
保函(Letter of Guarantee, L/G)又稱保證書,是指銀行、保險公司、擔保公司或個人應申請人的請求,向第三方開立的一種書面信用擔保憑證。
在憑保函交付貨物的情況下,收貨人保證在收到提單後立即向船公司交回全套正本提單,承擔應由收貨人支付的運費及其他費用的責任,對因未提交提單而提取貨物所產生的一切損失均承擔責任,並表明對於保證內容由銀行與收貨人一起負連帶責任。
銀行保函包括履約保函、不上網保函、上網保函、預付款保函、投標保函、維修保函、預留金保函、稅款保付反擔保函、海關風險保證金保函等。
工程類的有投標保函、履約保函、預付款保函、農民工工資支付保函、工程質量保函、業主支付保函、信貸證明、訴訟保全保函、商業保函。
另外,現在基本有第三方擔保公司來辦理,但是擔保公司價格不一,辦理時間長,推薦上「雲上魯班」可以更透明快捷的了解並辦理相關保函,全國價格都是統一的。
B. 訴訟保函業務專題之一:擔保公司如何開展訴訟保函業務(上)麻煩告訴我
罰ㄔ亍墩憬ㄑА2006年第3期)。實踐中,仍有不少擔保業和律師界同仁就訴訟保函問題提出探討,況且時過境遷,新情況、新問題層出不窮,為此本人認為有必要設此專題,就有關問題進一步闡述。 擔保公司開展訴訟保函業務,首先是業務通道問題。 據了解,少數擔保公司以銀行存款或者實物為被擔保人提供擔保,由於這類擔保絕大多數法院都不會有什麼異議,所以基本不存在通道問題。但以上述方式開展業務,可能受到資金、實物數量和成本等限制,特別是最近銀行貸款和民進借貸利率居高不下,考慮到資金成本和收益率,大部分擔保公司不願意提供金錢或者實物擔保。 為什麼通道是個首要問題?應該說,擔保公司只要是開展擔保業務,都存在這個問題。比如融資性擔保,銀行是否願意給予擔保公司授信額度往往是擔保公司能否開展相關業務的決定性因素,即使是非融資性擔保,有關債權人是否認可擔保公司的信用也是開展擔保業務的首要前提。但是,相對於獲得銀行授信來說,擔保公司保函或者銀行保函獲得法院認可更難。原因在於:一方面擔保公司是應解決中小企業融資難問題而產生的,無論是從社會需求、政府支持還是大眾理解上來看,擔保公司切入融資擔保業務都是合情合理,盡管訴訟保全擔保也存在需求和提供擔保難問題,但和中小企業融資難還遠不在一個層次;另一方面,法律對於訴訟保全擔保的具體擔保方式並未作規定,實踐中有賴於各地法院甚至是個別法官的自由裁量,由於司法的被動性和保守性,很難寄希望於法院在提供訴訟保全擔保方面有重大創新或突破。 如何解決通道問題?對這個問題,經過多年來反復的思考,本人總結出以下幾點建議: 根本之道:立法上求得突破,借民訴法修改或者出台有關司法解釋之機,明確規定法院可以接受擔保公司或者銀行出具的訴訟保函,當然並不是所有擔保公司或銀行的保函都能接受,而是設定一定的門檻和條件,允許具備條件的擔保公司或銀行出具保函。盡管這樣的期待近乎理想,但並非不可能,隨著擔保行業的發達和擔保公司的興起,擔保公司提供的信用增級作用正日益廣泛和受到重視。《融資性擔保公司管理暫行辦法》第十九條明確將訴訟保全擔保業務納入融資性擔保公司的兼營業務即是例證。遺憾的是,該辦法屬於部門規章,效力級別偏低,並且對於擔保公司如何開展訴訟保全擔保業務沒有具體規定。 開拓之道:萬事開頭難,但事在人為。法律沒有明確規定,按照民事領域法無明文禁止及允許之原則,以及民事訴訟上的處分原則,限制擔保公司提供的保函擔保是沒有法律依據的,而限制銀行保函擔保,則不僅沒有法律依據可循,更在情理上難容。擔保公司可以與當地法院積極溝通,通過申報資信材料、存放一定比例的保證金等措施,促使法院認可擔保公司的擔保能力。實踐中,近年來,不斷地有法院(廣東省居多)出台了關於擔保公司提供訴訟保函的准入規定和操作流程,作為重要的一項便民措施,擔保公司應積極聯系爭取獲得准入資格。 陳倉之道:如果擔保公司出具的保函暫時不能被法院接受,則提議法院接受銀行或者其他金融機構出具的保函,擔保公司可以運用在銀行等金融機構的到擔保授信額度開展訴訟保全擔保業務。對於銀行來說,因為擔保公司承擔全部保證責任,銀行僅作形式審查並收取一定比例的手續費,無疑增加了銀行的低風險收入。只要銀行保函能被法院接受,擔保公司僅需與銀行溝通聯系,取得銀行對此類開展此類業務合作的支持即可,如上所述,這方面的難度相對爭取法院接受擔保公司保函要小得多。 退守之道:實踐中,確實有不少法院不接受任何機構(包括銀行)出具的保函,僅認可金錢或者實務擔保。法院的這一做法並不出具任何決定、裁定或者判決,擔保公司或當事人不服的,連法律救濟渠道都沒有。在經過努力仍無辦法的情況下,只得回歸傳統擔保方式,以自有或者他人的金錢、實物財產提供訴訟保全擔保。用自有財產提供擔保成本過高或者數量有限的,可以考慮與有閑錢或者閑置房產(指產權明晰且未提供抵押)者合作,擔保公司審核項目、承擔最終風險,雙方按約定比例分享收益。 近年來,專業擔保公司提供訴訟保全擔保越來越成為人們津津樂道的話題,也有越來越多的法院出台有關規定,允許符合一定條件的擔保公司提供信用擔保。例如,經深圳市寶安區人民法院核准深圳市高新技術投資擔保有限公司、深圳市匯鼎投資擔保有限公司、深圳市中恆泰投資擔保有限公司、深圳市匯融擔保有限公司四家擔保公司獲得在法院開展訴訟保函業務的資格。北京、重慶、江蘇、廣東等地中院也相繼出台關於擔保公司以出具擔保書形式為財產保全申請人提供擔保的相關規定。應該說,擔保公司解決業務通道問題,還是很有希望的。
C. 起訴書保函的費用可以主張嗎
可以主張的,這個屬於債權保全的合理費用,應該由債務人承擔。
D. 金融機構申請財產保全是否需要擔保
法律依據 中華人民共和國民事訴訟法
第九十三條利害關系人因情況緊急,不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請採取財產保全措施。申請人應當提供擔保,不提供擔保的,駁回申請。
人民法院接受申請後,必須在四十八小時內作出裁定;裁定採取財產保全措施的,應當立即開始執行。
申請人在人民法院採取保全措施後十五日內不起訴的,人民法院應當解除財產保全。
E. 保險公司訴訟保全 保函
您好,
財產保全責任險,即將保險產品設計為一種虛擬的擔保物,為當事人的訴訟財產保全提供擔保。該險種中,財產保全申請人在本保險產品中的地位為投保人。保險公司在訴訟財產保全擔保中是提供
「擔保物——保險產品」
的主體,保險公司不是民事訴訟法規定的財產保全擔保制度中的擔保人,其就像一個生產出「實物產品」的生產者一樣,將其產品賣給了投保人。投保人,即財產保全申請人以其購買的產品作為擔保物為其財產保全申請提供擔保。保險公司的義務,按照保險條款及保單的固有內容履行保險義務。
該種擔保方式,是將訴訟財產保全責任險作為一種與金錢擔保、物保作用一樣的擔保物,在發生保全錯誤時,財產保全申請人依據保險產品的合約,要求保險公司在保險限額內予以賠償,保證被保全人所遭受到的損失得以賠償,繼而實現訴訟財產保全擔保的目的。
訴訟保全責任險的創設,是對民事訴訟財產保全制度的創新。民事訴訟法雖然規定了財產保全擔保規則,但並沒有限制擔保物的形式。訴訟保全責任險則既具有財產保全擔保規則的作用,又能打破擔保規則的局限性,由保險人直接承擔賠償責任,有利於降低訴訟雙方當事人及法院的保全風險。
訴訟過程中,當申請人因申請錯誤給被申請人造成損失的,由保險公司承擔賠償責任,既有利於降低申請人的風險又有利於保護被申請人之合法權益。從保險法律關系看,訴訟保全的申請人為投保人,被申請人為保險受益人。訴訟財產保全責任保險既擔保又擔責的這一特點是普通的擔保保函所不具有的。
訴訟保全責任險的適用優勢
目前,法院依職權或依申請進行的訴訟保全,大多要求當事人提供相當於保全數額的擔保。然而,銀行保函只有信用極好的大公司才能申請開具,並且需要在銀行有等量存款或授信。
1.
有利於案件審理和當事人利益保護。訴訟財產保全中,因保全申請人無法提供貨幣、實物財產進行擔保,或進行財產保全的時限較為緊迫,無法完成擔保手續造成保全不能而有損申請人利益的情形時有發生,增加了當事人與法院摩擦,也不利於案件合法公正解決。訴訟保全引入保險擔保機制,由申請人出具其與有資質保險公司簽訂的訴訟擔保保險合同,保險公司承擔訴訟保全擔保,對解決申請人無擔保財產困境和保護當事人利益有積極意義。
2.
對當事人而言保險人擔保又擔責成為亮點。訴訟保全引入保險機制,一方面為申請人申請訴訟保全提供擔保,被申請人的財產得以保全為後期執行提供保障,另一方面若申請人敗訴後,被申請人因訴訟保全所遭受的損失,申請人也可要求保險公司在保險限額內予以承擔。既能賠付被申請人損失也避免申請人財產損失,這是擔保公司保函所不具備的功能。
3.
對法院而言,增加了控制風險手段。法院作為居中的裁判者,對案件雙方當事人的合法權益都必須予以保護。訴訟保全中,申請人敗訴後被申請人因訴訟保全所遭受的損失是否能夠得到賠償,申請人與被申請人都需要承擔一定的保全風險。訴訟保全引入保險機制,以保險手段則可以幫助司法有效地控制這種風險。
4.
有效消除擔保公司擔保形式的缺陷。擔保公司保證擔保費率較高、申請人承擔敗訴損失風險、擔保公司存在破產倒閉風險、擔保公司無法參與異地案件擔保等都增加了訴訟保全的難度和風險。而訴訟保全引入保險機制,在保單設計上就已經限制了上述風險的發生,即保險費率低於擔保公司保證擔保費率,保單中不設受限免責條款且增加不可抗辯條款,因財產保全造成被申請人的損失,保險人應不可抗辯地向被申請人承擔保險責任,對被申請人先行賠付。同時約定保單不得退保從而避免保險人中途退保行為的發生。
司法實踐中訴訟保全責任險面臨哪些問題
訴訟保全責任險,作為一種新興的財產保全擔保方式,其專業性、創新性、社會性既賦予了它廣泛的發展空間,同時也決定了它在司法實踐中的坎坷征程。
首先,訴訟保全引入保險擔保機制,能否得到受訴法院的認可是其需要直面的首要問題。
作為一種創新性的擔保方式,法律中沒有明文認可,且超出了人們通常接受認可的擔保方式,這是對人們接受度的挑戰。
其次,作為一種創新性的擔保方式,訴訟保全責任險從產生之初到現在,仍處在有待發展完善的階段。
再次,在訴訟保全制度中引入保險擔保機制,尚缺乏制度性的規范管理機制。
最後,在訴訟保全制度中引入保險擔保機制,未來有著比較廣闊的發展空間。
就目前的適用情況及其自身優勢來看,訴訟保全責任險有極大可能成為一種司法實踐中的擔保常態,法院、當事人和保險公司需做好應對。由於經驗尚且不足,運用時應謹慎對待並總結經驗,以更好地解決案件糾紛,實現司法公正。
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F. 各位幫忙,什麼叫保函一個金融方面的概念.
什麼是保函
保函是一種特殊的擔保方式,在商業往來中,將貿易雙方的商業信譽轉化為銀行信譽。保函既不同於一般的保證合同,也不同於備用信用證,因此,銀行在出具保函時更應該注意降低自身風險。
一、銀行保函的概念及主要的法律關系
銀行保函是指銀行應委託人的申請而開立的有擔保性質的書面承諾文件,一旦委託人未按其與受益人簽訂的合同的約定償還債務或履行約定義務時,由銀行履行擔保責任。它有以下兩個特點:
1. 保函依據商務合同開出,但又不依附於商務合同,具有獨立法律效力。當受益人在保函項下合理索賠時,擔保行就必須承擔付款責任,而不論委託人是否同意付款,也不管合同履行的實際事實。即保函是獨立的承諾並且基本上是單證化的交易業務。
2.銀行信用作為保證,易於為合同雙方接受。
銀行保函業務中涉及到的主要當事人有三個:委託人、受益人和擔保銀行,此外,往往還有反擔保人、通知行及保兌行等。這些當事人之間形成了一環扣一環的合同關系,它們之間的法律關系如下:
1、委託人與受益人之間基於彼此簽訂的合同而產生的債權債務關系或其他權利義務關系。此合同是它們之間權利和義務的依據,相對於保函協議書和保函而言是主合同,他是其他兩個合同產生和存在的前提。如果此合同的內容不全面,會給銀行的擔保義務帶來風險。因而銀行在接受擔保申請時,應要求委託人提供他與受益人之間簽訂的合同。
2、委託人與銀行之間的法律關系是基於雙方簽訂的《保函委託書》而產生的委託擔保關系。《保函委託書》中應對擔保債務的內容、數額、擔保種類、保證金的交存、手續費的收取、銀行開立保函的條件、時間、擔保期間、雙方違約責任、合同的變更、解除等內容予以詳細約定,以明確委託人與銀行的權利義務。《保函委託書》是銀行向委託人收取手續費及履行保證責任後向其追償的憑證。因此,銀行在接到委託人的擔保申請後,要對委託人的資信、債務及擔保的內容和經營風險進行認真的評估審查,以最大限度降低自身風險。
3、擔保銀行和受益人之間的法律關系是基於保函而產生的保證關系。保函是一種單務合同,受益人可以以此享有要求銀行償付債務的權利。在大多數情況下,保函一經開立,銀行就要直接承擔保證責任。
二、見索即付銀行保函
依保函的性質不同,可分為從屬性保函和見索即付保函。見索即付保函是指對由銀行出具的,書面形式表示在受益人交來符合保函條款的索賠書或保函中規定的其它條件時,承擔無條件的付款責任。
1、檢索即付保函的歷史及特徵。
見索即付保函是二戰後為適應當代國際貿易發展的需要,由銀行和商業實踐的發展而逐步確立起來的,並成為國際擔保的主流和趨勢,原因主要在於:第一,從屬性保函發生索賠時,擔保銀行需調查基礎合同履行的真實情況,這是其人員和專業技術能力所不能及的,而且會因此被捲入到合同糾紛甚至訴訟中。銀行為自身利益和信譽考慮,絕不願意捲入到復雜的合同糾紛中,使銀行的利益和信譽受到損壞,而趨向於使用見索即付保函。第二,見索即付保函可使受益人的權益更有保障和更易於實現,可以避免保函委託人提出各種原因如不可抗力、合同履行不能等來對抗索賠請求,可確保其權益不至因合同糾紛而受到損害。
見索即付保函與我國國內經常使用的保證合同有重要區別,它有備用信用證的某些特徵:
(1)、見索即付保函具有獨立性。雖然擔保人是依照基礎合同的一方當事人申請,向基礎合同的另一方當事人作出見索即付的承諾,但一旦見索即付保函生效,擔保人與受益人之間的權利義務關系就完全以保函中所記載的內容為准,而不再受基礎合同的影響。只要受益人按照保函的要求提交了索賠文件,擔保人必須付款。擔保人不得主張先訴抗辯權,也不能以基礎合同的債務人的抗辯理由來對抗受益人。即使基礎合同的債務人已經履行了合同義務或者基礎合同已經因其它原因中止,擔保人的責任也不能隨之解除。只有在保函本身的有效期過後,擔保人才能解除擔保責任。相反,通常使用的保證合同具有從屬性,主合同無效,作為從合同的保證合同亦無效。
(2)見索即付保函具有無條件性。受益人只要提交了與保函中的約定相符合的索賠文件,擔保人即應付款。擔保人並不審查基礎合同的履行情況,擔保人的付款義務的成立也不以委託人在基礎合同履行中違約為前提。而通常使用的保證合同保證人,其承擔保證責任是以基礎合同中主債務人違約為前提,保證人可以行使主債務人的抗辯權,即使主債務人本人放棄抗辯權,保證人亦可以行使抗辯權而不受影響。
2、見索即付保函中銀行的責任。
(1)、銀行僅負有對保函規定的單證在表面上進行謹慎審查的義務。根據國際商會1992年公布的《見索即付保函統一規則》和聯合國1995年簽訂的《聯合國獨立性保函與備用信用證公約》規定,保證人雖不對受益人所提交的單證的正確性承擔責任,但保證人首先應盡合理的謹慎,對單證在表面上是否適當進行審查,如單證是否齊全,只要所提交的單證經合理謹慎、審查符合保函規定的表面要求,保證人就應付款,即便單證的內容是虛假的,形式是偽造的,保證人也不承擔過錯責任,即被保證人不得以此作為向保證人補償的抗辯理由。
(2)、銀行對受益人的賠償請求負有通知義務。在受益人正式提出索賠時,保證人應立即通知委託人,並將受益人所提交的單證悉數傳遞給委託人,以便委託人根據基礎合同的具體履行情況對受益人的索償提出抗辯。如果保證人怠於通知並因此給委託人造成損失,保證人應自行承擔這部分損失,無權向委託人要求補償。此外,除非保證人能十分確定地證明受益人的索償具有欺詐性,即受益人明知委託人沒有違約而惡意提出索償,否則保證人對受益人索償的任何拖延都構成對見索即付銀行保函的違約。
3、見索即付保函中銀行的追償權問題
(1)、根據委託書和反擔保形成的追償權。首先,委託人向擔保行出具的委託書中應明確記載二項重要內容:一是委託擔保行出具見索即付銀行保函,二是承諾一旦擔保人依據保函承擔付款責任,委託人應無條件立即予以補償。
其次,擔保行還可以要求委託人以其財產或由第三人提供反擔保。根據委託書和反擔保函,擔保人在承擔擔保責任後即可對委託人行使追償權。若以財產為反擔保物,則可以從該擔保物的變賣價款中優先受償。若由第三人提供保證,則可向反擔保人追償。
(2)、根據代位求償權而形成的追償權。代位求償權是保證人根據保函的規定履行保證義務後而取得的受益人依基礎合同對委託人所擁有的一切權力。代位求償權除基礎合同權利外,還包括受益人所擁有的各種擔保物權或對同意為被擔保人的債務承擔責任的其他人的追償權,如在委託人的財產上設立的擔保物權和由第三人以保證或其它擔保方式提供的各種擔保權益。
見索即付保函主要適用於國際融資、國際商務的擔保等業務,與其它國內商務或融資時的擔保有不同法律特徵。根據我國擔保法和擔保法司法解釋的規定,物的擔保是由債務人本身提供的,物的擔保優於人的擔保;物的擔保是由第三人提供時,債權人可以隨意選擇某一擔保人承擔責任。保證人在承擔保證責任後,享有對擔保物的代位求償權。而在見索即付保函下,付款責任順序通常在保函中事先規定,一般開立見索即付保函的銀行承擔第一付款人責任,並享有對抵押物代位求償權,這一點,不同於一般的保證合同。
三、銀行在開立保函時應注意的問題
國際擔保業務中銀行使用的絕大多數為見索即付保函,見索即付保函一經開立,銀行將成為第一付款人,承擔很大的風險。因此,為降低風險,銀行在開立見索即付保函時應注意以下問題:
(1)、保函應將賠付條件具體化,應有具體擔保金額、受益人、委託人、保函有效期限等。
(2)、銀行應要求委託人提供相應的反擔保或提供一定數量的保證金,銀行在保證金的額度內出具保函。
(3)、銀行向境外受益人出具保函,屬對外擔保,還必須注意諸如報經外匯管理局批准等對外擔保的法律規定。
(4)、銀行開立保函,還應該對基礎合同的真實性進行認真審核,以防詐騙。
國內的銀行做國內業務時大多採用的是從屬性保函。從屬性保函是擔保人在保函中對受益人的索賠及對該索賠的受理設置了若干條件的限制,保留有一定的抗辯權利,只有在一定的條件得到滿足之後,擔保銀行才予以受理、付款。因此,在從屬性保函中,除需要注意以上四點外,怎樣在索賠條款中設立條件更成為保函內容的重點。在實際操作中,有條件的索賠條款一般分為以下幾種:
一、在保函中約定,受益人提出索賠請求時,由委託人提供證據證明自己已履行基礎合同義務,或受益人沒有履行基礎合同義務。在這種情況下,由委託人承擔舉證責任,如果委託人不能證明,則承擔舉證不能的不利後果,推定受益人的索賠成立,銀行承擔擔保責任。
二、在保函中約定,受益人提出索賠請求時,同時提出證據證明自己已經履行了基礎合同義務,或能夠證明委託人沒有履行基礎合同義務。在這種情況下,受益人負有舉證責任。如果受益人不能提供證據證明,則銀行不予受理,由受益人承擔不利責任。受益人提供的證明材料可以是
發運貨物的提單副本、第三家檢驗機構的商檢證明或檢驗報告、合同雙方之間的往來函電、項目監理工程師出具的證明或簽字認可的其他書面文件等。
三、在保函中約定,受益人提出的索賠請求,必須經委託人同意或確認,銀行才能受理。在這種情況下,銀行作為金融中介的作用大為減少,保函的銀行信譽轉化為普通的商業信譽,對受益人的保護不利,因此,在實際應用中不被受益人所接受。
四、在保函中約定,受益人的索賠請求,必須經過法院或者仲裁機構生效的裁判文書確定,擔保銀行僅憑仲裁機構的裁決或法院的判決來實施付款或免於付款責任。擔保銀行於簽發保函時往往無法知道申請人在保函所涉及的法律訴訟案件中究竟應承擔多大的實際賠償責任,甚至還不能肯定委託人是否必須作出這樣的支付,因此,保函項下是否發生賠付,以及實際上應賠付多大的金額等,都要根據法院的有關判決來確定,而絕不能僅僅依據受益人的單方索賠予以支付。
以上這四種類型的索賠條款,是目前我國金融機構在辦理從屬性保函業務時經常採用,或希望採用的表述,它有利於防範受益人的無理索賠。所以,對避免使銀行捲入商業糾紛,維護擔保銀行本身的對外形象和聲譽也大有益處。
G. 誰能告訴我一下擔保公司對於法院財產訴訟保全開具履約保函的流程
它是指法院審理案件時,在作出判決前為防止當事人(被告)轉移、隱匿、變賣財產,依職權對財產作出的保護措施,以保證將來判決生效後能得到順利執行。具體措施一般有查封、扣押、凍結。財產保全一般由當事人申請,由人民法院審查決定是否採取財產保全措施。
當事人申請訴訟保全時,須提供相應額度的擔保金 或者 信用良好的個人 及 咨信較好的企業作擔保。
擔保公司為訴訟保全申請人做擔保的話,須出具書面擔保函,交由申請人 提交法院就可以了。
擔保也是具有風險的,如果是因為惡意訴訟或其它原因,導致被保全人因財產保全而受到了經濟損失,是需要履行賠償義務的。
H. 訴訟財產保函什麼意思
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據悉,訴訟財產保全保險在我區是一個新生事物。備忘錄簽訂之後,凡經中國保監會備案開展訴訟財產保全責任保險業務的保險公司,為訴訟財產保全申請人向人民法院出具的保函(訴訟財產保全申請錯誤,由保險公司承擔不可撤銷連帶賠償責任),我區各級法院將予以認可、接受。
I. 訴訟財產保全保函是融資性保函嗎
不是融資擔保,是訴訟擔保業務。
融資性擔保業務主要從事以下業務:貸款擔保;票據承兌擔保;貿易融資擔保;項目融資擔保;信用證擔保;其他融資性擔保業務。
訴訟擔保為司法類擔保。是指申請人向人民法院申請財產保全時,擔保人向人民法院提交的,對因財產保全不當給被申請人所造成的損失進行賠償的擔保。
J. 訴訟保全保險公司保函
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辦理財產保全所需准備資料如下:
A、起訴狀;
B、訴訟保全申請書;
C、原、被告的身份證明;
D、證據材料(例如:證明原被告法律關系存在的證據;證明被告違約或侵權事實的證據;證明申請人訴訟請求及訴訟保全金額計算依據的證據);
E、財產保全標的物明細清單(財產線索、產權歸屬等);